E-4.983/2018


ADVOCACIA - IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES - FUNCIONÁRIO PÚBLICO ESTADUAL - CARGO DENOMINADO COMO - DIRETOR- SECRETARIA ESTADUAL DA EDUCAÇÃO - DESCRIÇÃO LEGAL DO CARGO EM LEI COMPLEMENTAR - AUSÊNCIA, EM TESE, DE PODER RELEVANTE DE DECISÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS - INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE - MERO IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA O PODER PÚBLICO QUE REMUNERA O DETENTOR DO CARGO - RESSALVA-SE A HIPÓTESE DE EXISTÊNCIA DE OUTRA NORMA QUE ATRIBUA AO CARGO PODER RELEVANTE DE DECISÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS.

A incompatibilidade prevista no inciso III, do art. 28 do EAOAB, não incide, na forma de seu § 2º, se o cargo não ostentar poder de decisão relevante a respeito de interesses de terceiros, pouco importando a denominação. Em tese, cargo que, apesar da denominação, não ostentar, por descrição legal e também na prática, poder relevante de decisão acerca de interesses de terceiros, está sujei-to ao impedimento previsto no art. 30, I, do EAOAB e não de incompatibilidade. A existência de outra norma estadual que atribua esses poderes relevantes de decisão sobre interesses de terceiros, por delegação da lei complementar, ensejará incompatibilidade. A descrição do cargo deve, no entanto, estar de acordo com os fatos, de modo que poderá haver incompatibilidade se, na prática, revelar-se a existência do referido poder. O cargo não poderá ser utilizado para captação ilegítima de causas e clientes. Incidência do art. 28, III, § 2º, e 30, I, do EAOAB. Competência da Comissão de Seleção e Inscrição para análise de casos concretos e anotação do impedimento ou incompatibilidade, conforme o caso. Precedentes do TED I: Proc. E-4.625/2016 e E-4.834/2017. Proc. E-4.983/2018 - v.u., em 22/02/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO - Afirma o Advogado que, sendo funcionário público estadual, titular do cargo de oficial administrativo, vinculado à Secretaria da Educação do Governo do Estado de São Paulo, sujeito ao impedimento de advogar contra a Fazenda que o remunera, recebeu a proposta para exercer as funções de Diretor I do Núcleo de Apoio Administrativo, cuja descrição, estampada no art. 2º da Lei Complementar nº 1.306/2017, inciso I, artigo 2º e Anexo IV, são as seguintes:

“Gerir, coordenar e supervisionar a execução de atividades afetas à área de atuação. Orientar seus subordinados na realização dos trabalhos, bem como na conduta funcional. Exercer as competências e atribuições específicas definidas por legislação. Preparar informações e demonstrativos sobre serviços executados. Prestar assessoria à administração superior”.

Indaga se este último cargo geraria eventual incompatibilidade para o exercício profissional da advocacia.

Traz elementos e argumentação longa sustentando a ausência de incompatibilidade.

É o relatório.

PARECER - O nome do cargo, embora traga em seu texto a palavra direção, não faz incidir, por si só, a fatispécie do art. 28, III, do EAOAB.

A denominação do cargo pouco importa.

O que é relevante, para fins de definir se estamos diante de incompatibilidade (art. 27, III, do EAOAB) ou mero impedimento (art. 30, I, do EAOAB) é a existência ou não de “poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro”, nos termos do § 2º do art. 28 do mesmo diploma legal.

Nesse sentido é a exauriente ementa a seguir transcrita:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita á Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final. Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Como se vê da descrição legal, as atividades do Diretor I são de gestão, coordenação, supervisão, preparação de informações e demonstrativos e assessoria.

Em tese, não quer me parecer que as referidas atividades ostentem poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros.

No entanto, as atribuições de quo agitur, feita em lei complementar, também afirmam que cabe ao Diretor I “exercer as competências e atribuições específicas definidas por legislação”.

Como o presente parecer é lavrado em tese, cabe ressalvar que, em havendo norma estadual que, ao descrever as referidas competências e atribuições, atribua poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros, a conclusão será diversa e estaremos diante de caso de incompatibilidade.

Por outro lado, é preciso que a função de fato exercida não implique, na prática e não apenas na descrição da norma, a existência de poder relevante de decisão acerca de interesses de terceiros.

Nesse sentido:

INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO – SERVIDOR PÚBLICO – ASSESSOR – DESCRIÇÃO DO CARGO – INSUFICIÊNCIA. A existência de incompatibilidade ou impedimento no exercício de cargo público não está, necessariamente, vinculada à descrição oficial de suas funções, nem ao título do cargo, mas às funções de fato exercidas. Assessor jurídico, que exerce, também, funções típicas de procurador, poderá estar sujeito ao impedimento amplo, do art. 29, do EAOAB se, nessas funções, estiver atuando como verdadeiro Procurador-Geral, ainda que não ostente este título. Se sua atividade for de fato de assessoria, ainda que atuando como procurador na propositura de ações, mas não como Procurador-Geral, estará sujeito ao impedimento restrito, não podendo advogar contra a Fazenda Pública que o remunera (art. 30, I do EAOAB). Finalmente, se exercer (ainda que apenas de fato) cargo de chefia ou direção, com poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, estará incompatibilizado para o exercício da advocacia, nos termos do art. 28, III, do EAOAB. Em qualquer das hipóteses deverá entregar sua carteira à Seccional da OAB para que se façam as anotações devidas. Proc. E-4.834/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Finalmente, o cargo não poderá ser usado como forma de captação de clientela, de modo a angariar ilegitimamente causas e clientes, para si ou para outrem.

Em face do exposto, em tese, cargo que, apesar da denominação, não ostentar, por descrição legal e também na prática, poder relevante de decisão acerca de interesses de terceiros, está sujeito ao impedimento previsto no art. 30, I, do EAOAB e não de incompatibilidade. Deve a consulente, para fins de análise do caso concreto e de anotação na carteira do impedimento ou incompatibilidade, conforme o caso, dirigir-se à Comissão de Seleção e Inscrição.

É o parecer.