E-5.182/2019


EXERCÍCIO PROFISSIONAL – CONFLITO DE INTERESSES – EXECUÇÃO DE SENTENÇA EM CASOS DE ACORDO JUDICIAL HOMOLOGADO E NÃO ADIMPLIDO POR UMA DAS PARTES QUE O ADVOGADO ASSISTIU – POSSIBILIDADE E LIMITES ÉTICOS.

O conflito de interesses ocorre quando se dá preferência a um interesse de uma das partes no resultado de determinada ação em benefício de um ou de outro. O mandato confere ao advogado a obrigação de praticar todos os atos processuais necessários para a defesa dos interesses do cliente até o fim da lide, usando e propondo de todos os recursos legais admissíveis, inclusive o de ingressar com a execução ou o cumprimento da sentença. O advogado não está impedido éticamente de postular execução ou cumprimento da sentença de acordo judicial homologado e não adimplido por uma das partes que conjuntamente assistiu, renunciando a uma delas, salvo nos casos em que o patrocínio de uma das partes, implique em revelação ou uso de informações sigilosas e privilegiadas. Exegese dos artios 18º, 19º e 20º do CED. Necessário salientar que nas ações de familia, onde o advogado funcionou como patrono das partes que conjuntamente assistiu, são raros os casos em que o patrocínio de uma das partes, não implique em revelação ou uso de informações sigilosas e privilegiadas. Proc. E-5.182/2019 - v.m., em 22/05/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, com declaração de voto divergente do Dr. DÉCIO MILNITZKY, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

Relatório

A Subseção consulente entende que não é possível o mesmo advogado que atuou no processo de conhecimento de um Divórcio Consensual, como patrono das partes, funcionar em ação de cumprimento de sentença em face de apenas uma delas, visando o cumprimento de cláusulas não adimplidas no acordo celebrado.

Junta na consulta Ementa da 7ª Turma Disciplinar julgando procedente representação feita a determinado advogado, que funcionou como advogado das partes em divórcio consensual, e depois ajuizou ação em face de um deles para obter alteração de guarda, com fundamento no artigo 22ª do CED que manda o advogado se abster de patrocinar causa contrária à validade de ato jurídico cuja formação haja colaborado, e quando houver conflito de interesses motivado por intervenção anterior no trato de assunto que se prenda ao patrocínio solicitado.

Informa a Subseção consulente que a Defensoria Pública do Estado de São Paulo vem divergindo desse entendimento, insistindo que nos casos de indicação de advogados através do Convênio DP/OAB o advogado, que serviu as partes, deve continuar a atuar no cumprimento da sentença.

Junta também parecer emitido pela Defensoria Púiblica do Estado de São Paulo, igualmente trazido na consulta, onde a Defensoria Pública entende que, em caso de cumprimento de sentença não há necessidade de indicação de novo advogado, por não se tratar de lide nova, mas mero cumprimento do acordo celebrado.    

Com tais colocações deseja receber parecer dessa turma de deontologia com o fim de evitar cometimento de falta ética por parte dos advogados da Subseção inscritos no Convênio DP/OAB.

Parecer

Conheço da consulta por envolver matéria de fundo ético e por ser interesse da classe dos advogados.

A consulta diz respeito ao conflito de interesses e a possibilidade ou não de patrocínio quando a pretensão concernente ao direito que será discutido, é aplicável às mesmas partes que o advogado representa. No caso, dependendo do que será discutido, o advogado deverá recusar o patrocínio da causa, ou optar por um dos mandantes, renunciando ao outro.

O conflito de interesses ocorre quando se dá preferência a um interesse de uma das partes no resultado de determinada ação em benefício de um ou de outro. Ocorre facilmente nos problemas de natureza jurídica, médica, acadêmica, político-administrativa, e na maioria das vezes está vinculado a questões financeiras do problema. É o dilema na tomada de decisões, quando se deve optar por uma decisão a favor de um ou de outro.

O simples confronto entre os interesses não configura efetivamente uma situação de conflito. Para que haja essa caracterização, é necessário que esse confronto implique em prejuízo para o interesse de um ou do outro.

No caso em discussão estamos tratando de cumprimento de sentença de uma lide já instaurada, onde o advogado detém mandato das duas partes e funcionou representando ambas para obter homologação de um acordo judicial. Não é o caso de ter que ingressar com uma lide nova. No primeiro caso é a advocacia contra o próprio cliente e no segundo caso a advocacia contra ex-cliente.

O mandato confere ao advogado a obrigação de praticar todos os atos processuais necessários para a defesa dos interesses do cliente até o fim da lide, usando e propondo de todos os recursos legais admissíveis, e proceder a execução da sentença. 

A dúvida da Secional consulente pode ser resolvida com a leitura atenta dos artigos 18º, 19º e  20º do vigente CED assim redigidos:

Art. 18. Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes, e não estando acordes os interessados, com a devida prudência e discernimento, optará o advogado por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado o sigilo profissional.

Art. 19. O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas.

Art. 20. O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à ética, à moral ou à validade de ato jurídico em que tenha colaborado, orientado ou conhecido em consulta; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer.

Portanto, a princípio, o entendimento da Defensoria Pública do Estado de São Paulo, no sentido de que o advogado não está impedido éticamante de postular execução da sentença de acordo judicial homologado e não adimplido por uma das partes que conjuntamente assistiu, renumciando a uma delas, salvo nos casos em que o patrocínio de uma das partes, implique em revelação ou uso de informações sigilosas e privilegiadas, está correto.

Por se tratar de lide em andamento com mandato em vigor, desnecessária nova nomeação.

Vale ressaltar que a Ementa da 7ª Turma Disciplinar trazida á colação, julgando procedente representação feita a determinado advogado, que funcionou como advogado das partes em divórcio consensual, e depois ajuizou ação em face de um deles para obter alteração de guarda, com fundamento no artigo 22ª do CED, só é aplicável aos casos de uma lide nova, ou advocacia contra ex-cliente, e não aos casos de postular execução da sentença de acordo judicial homologado e não adimplido por uma das partes que conjuntamente assistiu.

É o voto.

Voto divergente do Dr. Décio Milnitztky

Como bem sintetiza o Relator, a Subseção consulente entende que um advogado, tendo atuado como patrono de ambas as partes no processo de conhecimento de um divórcio consensual, não deve funcionar em ação de cumprimento de sentença em face de apenas uma delas, visando ao cumprimento de cláusulas não adimplidas no acordo celebrado.

Embora fosse essa a sensibilidade dos colegas da Subseção, a Defensoria Pública emitiu parecer no sentido de que em caso de cumprimento de sentença não há necessidade de indicação de novo advogado, por não se tratar de lide nova, mas mero cumprimento do acordo celebrado.

A intervenção da Defensoria se deve a tratar-se, no caso, do Convênio Defensoria Pública & OAB-SP, na chamada prestação de assistência judiciária suplementar.

É o caso do advogado que, em matéria de família, ingressa nos meandros do conflito dos componentes de um casal e age no sentido de conduzi-los ao acordo, representando-os. Depois de celebrado e homologado o acordo, age em nome de um deles contra o outro. A preposição contra deixa bem clara a relação de conflito entre as partes que confiaram ao profissional os cuidados necessários ao desfecho judicial de uma relação naturalmente íntima.

A consulta fez referência a um precedente da 7ª Turma Disciplinar em que foi acolhida representação contra quem advogou para as partes em divórcio consensual e depois ajuizou ação contra uma delas para obter alteração de guarda. Para afastar a ratio desse precedente, o parecer do Relator frisou que tal entendimento “só é aplicável aos casos de uma lide nova, ou advocacia contra ex-cliente,” não aos casos de execução da sentença de acordo judicial homologado e não adimplido por uma das partes que o mesmo advogado assistiu.

Com todo o respeito, não é como entendo. Noutros termos, minha visão da hipótese é a mesma sustentada pela Subseção, inclusive, mas não apenas, com amparo no precedente referido. E aqui tem algum peso o fato de tratar-se de processo em que o advogado é receptor de informações íntimas, sigilosas.

No campo do Direito de Família o atual Código de Processo Civil é até mais abrangente que o de 1973. Enquanto este mencionava ser caso do processo tramitar em segredo de Justiça quando o conflito envolver “casamento, filiação, separação dos cônjuges, conversão desta em divórcio, alimentos e guarda de menores”, o ora vigente vai além, incluindo, por exemplo, os casos de união estável. Desnecessário me parece aprofundar o que moveu o legislador a vedar a regra geral de publicidade nesses casos. A Constituição Federal já prevê (art. 5.º, LX) que “a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.”

É possível imaginar-se um casal que viesse ao advogado com o acordo de divórcio perfeitamente delineado, pronto. Que nada mais coubesse ao advogado, nem sequer a menção – antigamente obrigatória – à possibilidade de manutenção do vínculo conjugal. Vê-se aí um advogado recebendo poderes para a mera redação da petição e do acordo ditado pelos clientes. Um amanuense a serviço de pretensão inquestionável. Se há caso assim, e pode haver, é excepcional. Cabe então evitar a chamada inversão do acidente, falácia que consiste em tomar uma exceção como regra.

No processo de conflito familiar, o advogado é depositário de informações absolutamente sigilosas. Faz parte do patrimônio ético profissional preservar a sua confiabilidade, mesmo quando contratado sem o chamado “princípio da confiança”, que é o que ocorre nos casos em que o cliente não escolhe o profissional.

Não é o caso da superveniência de conflitos de interesse entre constituintes (artigo 20 do CED). E isto exatamente por não se tratar de lide nova, como acentuado corretamente pelo Relator. Não apenas é desnecessária nova outorga de mandato ao advogado. O devedor é intimado para cumprir a sentença “na pessoa de seu advogado constituído nos autos”. A meu ver, tal situação até agrava a situação do advogado que não se sinta em conflito, uma vez que a regra é a da sobrevivência do mandato. Se a lide não é nova, o advogado agirá contra quem o constituiu na mesma causa, o que me parece pior.

É claro que em processo que tramita em segredo não há como o advogado negar a posse de informações sigilosas, uma vez que todas elas o são. Além disso, é óbvia a conexão entre o cumprimento de sentença e o processo no qual esta mesma sentença tenha sido prolatada. Como agir, assim, contra quem o constituiu? Esta Turma já teve ensejo de decidir:

 “EXERCÍCIO PROFISSIONAL – SIGILO PROFISSIONAL – ADVOCACIA CONTRA EX-CLIENTE – IMPEDIMENTO – MESMO ASSUNTO EM QUE JÁ ATUOU – OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. Atualmente, o tema do Sigilo Profissional está descrito no capítulo VII do nosso Código de Ética, artigos 35 a 38. Deverá o advogado, como juiz de seus atos, refletir profundamente antes de ajuizar qualquer ação contra ex-cliente. Se houver o mínimo risco de uso de qualquer dado revestido pelo sigilo profissional ou de qualquer vantagem, o advogado deverá recusar a causa. A obrigação de guardar o sigilo é perene. O profissional também está impedido eticamente de advogar contra ex-cliente em causa que tenha relação fática ou conexão com aquelas que já tenha atuado. Precedentes E-4.755/2017. Proc. E-4.805/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.”

Finalmente, quero observar que a sensibilidade do advogado é diferente da do defensor público. Os ilustres defensores dizem que “Defensor público não é e nunca foi um advogado”[1]. O STJ está de acordo. Merecem respeito, mas não estão sujeitos à deontologia própria do exercício da advocacia.

 Concordo com a Subseção consulente.

 

 



[1] https://www.conjur.com.br/2017-abr-04/tribuna-defensoria-defensor-publico-nao-nunca-foi-advogado