E-5.487/2020


CONSULTA ORIUNDA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ADVOGADO – SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS DE MUNICÍPIO – CARGO DE DIREÇÃO JURÍDICO –INEQUÍVOCO PODER DE DIREÇÃO E DECISÃO – INCOMPATIBILIDADE COM EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – ARTIGO 28, III E 29 DA LEI 8906/1994 – PRECEDENTES – PERCEBIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NECESSIDADE DE DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS – ESTABELECIMENTO DE MARCO TEMPORAL.

É inequívoco que há conteúdo diretivo e poder de decisão na hierarquia da Administração pública municipal em questão. Não se mostra relevante perquirir se o vínculo funcional do advogado é de caráter comissionado ou efetivo, considerando que a incompatibilidade com o exercício da advocacia autônoma, privada, é determinada pelo exercício da função de direção e do poder de decisão.  Os atos definidos como privativos de advogados só por estes podem ser praticados, sob pena de ser caracterizado exercício irregular da profissão. Caberá apurar, no caso concreto, a regularidade, sob o prisma da incompatibilidade, de eventual exercício da advocacia autônoma na concomitância com eventual exercício de cargo de direção jurídica na Administração pública. Necessidade de realização de diligências probatórias, em âmbito próprio, pelo órgão disciplinar competente e pelo Ministério Público, para confirmação da incompatibilidade apontada. Quanto ao percebimento de honorários advocatícios, a consulta desborda do campo de apreciação desta Turma, vez que seria necessário adentrar nas minúcias do caso concreto para responder. De qualquer forma, seria necessário o estabelecimento de um marco temporal, para apurar se os valores são referentes a trabalhos realizados em período pretérito à nomeação para o cargo de secretário municipal, o que, s.m.j., afastaria a configuração de violação ético-disciplinar ou de outra natureza. Proc. E-5.487/2020 - v.m., em 09/12/2020, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

O I. Promotor de Justiça da Comarca de (...) encaminhou representação à Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, questionando se:

“I - advogado que exerce cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos de município pode continuar a receber dividendos de escritório de advocacia (fls. 99 dos autos) ou se tal fato caracterizaria ofensa ao artigo 28, III c.c. artigo 29, do Estatuto da OAB;

II – quais atos que caracterizam o exercício de advocacia para efeito desses dois dispositivos.”

A apuração do caso concreto competirá a uma das Turmas Disciplinares julgadoras, posto que à 1ª Turma do Tribunal de Ética e Disciplina cabe examinar e responder questões ético-disciplinares em tese, nos termos do artigo 71, inciso II, do Código de Ética e Disciplina.

Segundo informado pelo nobre integrante do Ministério Público, o advogado em questão ocupa o cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos Municipal, hipótese que se subsume à incompatibilidade com o exercício da advocacia prevista no artigo 28, da Lei 8906/94:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:(...)

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público; (...).”

Nesse sentido, não se mostra relevante perquirir se o vínculo funcional do advogado é de caráter comissionado ou efetivo, considerando que a incompatibilidade do exercício da advocacia autônoma, privada, é determinada pelo exercício da função de direção e do poder de decisão.

É inequívoco que há conteúdo diretivo e poder de decisão na hierarquia da Administração pública municipal em questão, o que se infere da descrição do cargo, constante do Anexo IV[1], da Lei nº 3.706, de 11 de dezembro de 2015, que deu nova estrutura ao Quadro de Servidores da Prefeitura Municipal de (...) e outras providências.

Além disso, como se depreende do mesmo diploma legal, trata-se de cargo jurídico com exigência de inscrição ativa perante a Ordem dos Advogados do Brasil, comprovando a natureza advocatícia das atividades realizadas. Até por isso, passível de ser aplicada a norma inscrita no artigo 29, do Estatuto da Advocacia, in verbis:

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

A leitura do parágrafo segundo[2], do artigo 28, permite inferir que a preocupação da norma é evitar que o potencial de interferência na esfera de direitos de terceiros seja um diferencial (negativo) no exercício da advocacia, o que, à evidência, fica presumido na redação do artigo 29.

Essa Turma já decidiu nesse sentido inúmeras vezes, valendo destacar alguns precedentes:

INCOMPATIBILIDADE – CHEFE DA SEÇÃO DE ASSESSORIA JURIDICA DA PREFEITURA MUNICIPAL – PROIBIÇÃO TOTAL DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. Advogado que exerce a função de Chefe de Seção de Assessoria Jurídica é um dirigente de órgão jurídico da administração pública. Nessa qualidade, enquadra-se nos termos do inciso I do artigo 28 do Estatuto, ficando incompatível para exercer a advocacia, mesmo em causa própria. Deve requerer, na Subseção da OAB a qual pertence, seu licenciamento, conforme dispõe o artigo 12, inciso II do Estatuto e artigo 33, V do Regulamento do Estatuto. Proc. E-4.705/2016 - v.u, em 09/12/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA – Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

SERVIDORA MUNICIPAL – CARGO DE DIREÇÃO EXECUTIVA EM AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA MUNICIPAL – INEQUÍVOCO PODER DE DECISÃO – INCOMPATIBILIDADE COM EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – ARTIGO 28, III DA LEI 8906/1994 – CONSEQUÊNCIA: NÃO PREENCHIMENTO DE REQUISITO PARA NOMEAÇÃO COMO RELATORA DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA – ARTIGO 2º, REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE ÉTICA E DISCIPLINA. A consulente ocupa cargo de diretoria em autarquia municipal, pessoa jurídica de direito público integrante da Administração indireta, o que é incompatível como exercício da advocacia, na forma do artigo 28, inciso III, da Lei 8906/94. A incompatibilidade de seu cargo com a advocacia a inabilita para ser nomeada Relatora do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB, na dicção do artigo 2º, do Regimento do Sodalício, que exige a escolha dentre advogados em efetivo exercício. Observância do artigo 12, inciso II, do Estatuto da Advocacia, que impõe licenciamento ao profissional que ocupa, em caráter temporário, atividade incompatível com o exercício da advocacia. Proc. E-5.337/2019 - v.u., em 23/06/2020, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. EDGAR FRANCISCO NORI - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

ADVOGADO QUE OCUPA CARGO OU FUNÇÃO PÚBLICA – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTOS RELATIVOS AO EXERCÍCIO CONCOMITANTE COM A ADVOCACIA – RELEVÂNCIA DA DENOMINAÇÃO DO CARGO PARA ANÁLISE – COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE CONCRETA DO IMPEDIMENTO OU INCOMPATIBILIDADE - MANDATOS. A denominação dada ao cargo é uma importante forma de externar a terceiros o nível de poder que o titular do cargo possui em relação ao órgão que atua e, consequentemente, o poder que o titular pode exercer em relação aos interesses de terceiros. Assim, a denominação dada ao cargo deve sim ser levada em conta para determinação da aplicabilidade das regras contidas nos artigos 27 a 30 do Estatuto dos Advogados, principalmente se a denominação do cargo denotar poder de direção. Entretanto, a denominação do cargo público não deve ser o único fator para aferição de “impedimento” e “incompatibilidade”, nem o mais importante. Por exemplo, se apesar da denominação do cargo fazer presumir a existência de poder de direção, ficar claramente evidenciado que efetivamente o titular não detém poderes de direção e que não detém poder relevante sobre interesses de terceiros, deve-se aplicar a exceção à regra do Artigo 28, III, contida no Parágrafo Segundo do mesmo artigo. Por outro lado, se a denominação de um certo cargo público não denotar poder de direção, mas, na realidade, conferir ao seu titular poder de direção e de decisão relevante sobre interesses de terceiros, haveria a incompatibilidade do titular do cargo para o exercício da advocacia, apesar da denominação não indicar um poder de decisão. O advogado nomeado para cargo ou função pública deverá comunicar sobre sua nomeação a Comissão de Seleção e Inscrição da OAB - que pelo artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da Seccional Paulista é a quem compete a análise de caso concretos relativos a impedimentos e incompatibilidade, apresentando ofício de sua nomeação, assim como a legislação e normas que tratam das atribuições do seu cargo, para que aquela Comissão delibere sobre o caso concreto do Consulente e proceda as anotações que entenda pertinentes (impedimento ou incompatibilidade) na Carteira da OAB do referido advogado. Sendo determinado pela Comissão de Seleção e Inscrição da OAB ser caso de incompatibilidade, o advogado deverá proceder a renúncia de todos os mandatos em vigor. PRECEDENTES: E-3.727/2009; E-3959/2010; E-4.832/2017 e E-5.164/2019. Proc. E-5.222/2019 - v.m., em 14/08/2019, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ GASTÃO PAES DE BARROS LEAES FILHO, Rev. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO- Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO - CARGO DE SECRETÁRIO ADJUNTO DE PREFEITURA - POSSIBILIDADE DE DELEGAÇÃO, PELO TITULAR DA PASTA, DE ATRIBUIÇÕES QUE, POR SUA ENORME RELEVÂNCIA, ENSEJEM PODER DE DECISÃO SOBRE INTERESSES DE TERCEIROS - POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO NAS HIPÓTESES DE AUSÊNCIAS OU IMPEDIMENTOS - INCOMPATIBILIDADE. Secretário Adjunto de Município a quem podem ser delegadas, pelo Secretário, atribuições que importam, por sua enorme repercussão na vida dos munícipes e empresas, poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros, exerce cargo incompatível com a advocacia, nos termos do art. 28, III, do EAOAB. Incompatibilidade reforçada pela função de substituir o Secretário titular nas hipóteses de ausências, impedimentos ou afastamentos legais. O inciso III do art. 28 do EAOAB aplica-se a todos os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta que detenham poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros (§ 2º do mesmo dispositivo), ainda que a função seja exercida mediante substituições eventuais. O Secretário Municipal, ainda que adjunto, integra o primeiro escalão da Administração Municipal, ostentando, em princípio, elevado poder de decisão final a respeito do interesse de terceiros. Competência da Comissão de Seleção e Inscrição para análise do caso concreto. Precedentes: E-3.959/2010 e E-4.999/2018. Precedente do Conselho Federal: CONSULTA N. 49.0000.2014.006944-4/OEP. Inteligência do art. 28, III e § 2º, do EAOAB. Proc. E-5.118/2018 - v.u., em 20/09/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

PROCURADORA GERAL DE CÂMARA MUNICIPAL - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - INCOMPATIBILIDADE NOS TERMOS DO ART. 29 DO EAOAB. Nos termos do art. 29 do EAOAB, os Procuradores-Gerais, Advogados-Gerais, Defensores-Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura. Proc. E-5.089/2018 - v.u., em 16/08/2018, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

As atividades privativas da advocacia estão expressamente definidas no artigo 1º, da Lei nº 8906/94, Estatuto da Advocacia:

Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;        

II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

Dessa forma, os atos definidos como privativos de advogados só por estes podem ser praticados, sob pena de ser caracterizado exercício irregular da profissão. Caberá apurar, no caso concreto, a regularidade, sob o prisma da incompatibilidade, de eventual exercício da advocacia autônoma na concomitância com eventual exercício de cargo de direção jurídica na Administração pública.

Por fim, no que se refere à possibilidade do advogado (terceiro) perceber dividendos, (honorários advocatícios genericamente considerados), cumpre esclarecer que a consulta desborda do campo de apreciação desta Turma, vez que seria necessário adentrar nas minúcias do caso concreto para responder.

Consigno, no entanto, que alguns parâmetros precisariam ser considerados, em especial o estabelecimento de um marco temporal, vez que a consulta não especificou se os honorários em questão seriam referentes a trabalhos realizados em período pretérito à nomeação para o cargo de secretário municipal, o que, s.m.j., afastaria a configuração de violação ético-disciplinar ou de outra natureza.

Em conclusão, a consulta apresentada pelo Ministério Público parece se amoldar à clara hipótese de incompatibilidade, o que não afasta, contudo, a necessidade de realização de diligências probatórias, em âmbito próprio, seja pelo órgão disciplinar competente, seja pelo próprio Ministério Público, para confirmação da presunção.

É o parecer, que submeto ao Colegiado.

 

 

 


[1] “Coordenar e exercera representação judicial e extrajudicial do Município, em qualquer processo em que este for autor, réu, assistente, oponente, ou de qualquer forma interessado, nas mais diversas instâncias do judiciário brasileiro e órgãos da administração direita e indireta dos entes federativos; atuar em atividades jurídicas delegadas pelo Prefeito em ato próprio do Executivo; Coordenar, supervisionar, elaborar e analisar anteprojetos de leis, decretos, regulamentos e portarias, minutas de contratos, de escrituras, acordos, convênios, licitações e quaisquer outros atos ou negócios jurídicos em que o Município seja parte; Dirigir, coordenar, supervisionar e atribuir tarefas e divisão de funções atreladas ao consultivo e contencioso administrativo ou judicial atrelado ao Município, bem como em sindicâncias administrativas e processos administrativos disciplinares, podendo determinar a instauração de processos e procedimentos; Coordenar, supervisionar, assessorar, analisar, revisar e elaborar minutas de atos relacionados a desapropriação, alienação e aquisição de bens móveis e imóveis; Emitir pareceres, opiniões legais, coordenar e supervisionar demais atividades conexas ao exame e cumprimento de ordens e sentenças judiciais de interesse da municipalidade; Coordenar as medidas relativas ao cumprimento dos prazos de pronunciamento, pareceres, requerimentos e respostas de solicitações de informações endereçadas ao Executivo Municipal e outras atividades correlatadas; Coordenar, fiscalizar e executar atividades jurídico-administrativas no âmbito da secretaria, Assessorar e coordenar o assessoramento jurídico das secretarias e demais órgãos da administração direita do Município.”

[2] § 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.