E-5.573/2021


EXERCÍCIO PROFISSIONAL. 1) ADVOGADO QUE PRETENDE SER SÓCIO EM SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - SCP AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO ÉTICO-DISCIPLINAR A PRIORI. 2) SOCIEDADE DE ADVOGADOS QUE PRETENDE SER SÓCIA EM SOCIEDADE EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - SCP. IMPOSSIBILIDADE DE SER SÓCIA OSTENSIVA. POSSIBILIDADE, A PRIORI, DE SER SÓCIA PARTICIPANTE.

A priori, não fere a ética profissional o advogado que, concomitantemente à sua atuação como advogado, é sócio pessoa física em sociedade em conta de participação. Direito ao livre exercício de trabalho, ofício ou profissão estabelecido no art. 5º, XIII da Constituição da República, contanto que o advogado zele por todos os preceitos ético-disciplinares da advocacia. Fere a ética disciplinar a sociedade de advogados que, enquanto pessoa jurídica, participar de uma sociedade em conta de participação como sócia ostensiva, mas, a priori, não há restrição para que assuma posição de sócia participante, contanto que a sociedade de advogados sempre mantenha como função exclusiva a atividade advocatícia e não realize esse tipo de investimento com habitualidade. Precedentes desta Turma Deontológica (E-5.237/2019; E-5.157/2018; E-4.407/2014). Proc. E-5.573/2021 - v.u., em 10/06/2021, parecer e ementa do Rel. Dr. FELIPE RVARISTO DOS SANTOS GALEA, Rev. Dr. EDUARDO DE OLIVEIRA LIMA - Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

 

Relatório:

O Consulente formula consulta sobre a possibilidade de advogado ingressar como pessoa física ou jurídica (sociedade de advogados), como sócio ostensivo ou participante, em uma sociedade em conta de participação (SCP) com objetivo de realizar investimentos financeiros em empreendimentos do terceiro setor.

Esclarece que a sociedade teria um endereço meramente para fins jurídicos, sem qualquer estrutura física nem local para atendimentos. Acrescenta que não haveria publicidade da sociedade e esta não seria capaz de gerar ao advogado benefícios vinculados à sua profissão.

Ao final, o Consulente encaminha uma minuta de contrato social de SCP, “para análise”.

Parecer:

Trata-se de consulta que pode ser debatida apenas em tese sobre matéria ético-disciplinar, de competência desta Turma Deontológica, nos termos dos arts. 71, II, do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil (“CEDOAB”), 136, §3º, I, do Regimento Interno desta Seccional, e 7º, I, do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina desta Seccional. Diante disso, não será analisada a minuta de contrato social fornecida pelo Consulente.

Entendo que a resposta à consulta deve ser segregada para as duas hipóteses apresentadas pelo Consulente, a saber: participação em SCP tanto diretamente na sua pessoa física como mediante a sua pessoa jurídica (sociedade de advogados).

Com relação à pessoa física, inicialmente, vale registrar que, exceto pelas circunstâncias de incompatibilidade e impedimento previstas nos arts. 28, 29 e 30 do Estatuto da Advocacia, o advogado é livre para exercer outras funções. Trata-se de decorrência do direito ao livre exercício de trabalho, ofício ou profissão estabelecido no art. 5º, XIII da Constituição da República.

No entanto, conforme reiteradas decisões desta Turma, o advogado que exerce profissão adicional deve zelar por todos os preceitos ético-disciplinares da advocacia. Em especial, deve segregar física e virtualmente as suas instalações e sites, abstendo-se de (i) utilizar a outra profissão para indevida captação de clientela e (ii) divulgar concomitantemente as suas atividades (art. 40, IV do CEDOAB e art. 1º, §3º do Estatuto da Advocacia), evitando, assim, uma situação de conflito de interesses. Veja-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ATIVIDADE CONCOMITANTE COM A ADVOCACIA – SÓCIO OU PROPRIETÁRIO DE EMPRESA GESTORA DE PRECATÓRIOS –PASSÍVEL DE CONFLITO DE INTERESSES – VIOLAÇÃO ÉTICA – RISCO DE VIOLAÇÃO DO SIGILO PROFISSIONAL E CAPTAÇÃO DE CLIENTELA. O advogado tem assegurado o direito constitucional do livre exercício profissional concomitante com outras profissões, devidamente regulamentadas, que não sejam, por lei ou princípios normativos, incompatíveis com a advocacia, sendo permitidas atividades empresárias diversas da advocacia. Entretanto, qualquer atividade desenvolvida fora da advocacia, deve afastar qualquer risco de violação aos preceitos ético-disciplinares impostos ao advogado, como a não mercantilização da profissão, a captação indevida de clientela, a discrição em suas condutas e atividade profissional, a não prevalência do sigilo profissional, o uso da publicidade moderada e atos que afrontem a inviolabilidade de seu escritório, sendo o contrário, pode caracterizar infrações previstas em lei. Ainda, tratando-se de atividade que cuida da administração (gestão) de precatórios, há risco iminente de ocorrer um conflito de interesses se os precatórios negociados tiverem como origem sua própria clientela, portanto, correndo-se o risco de incorrer em infração disciplinar, neste caso, não recomendado. A gestão de precatórios sempre incorrerá em ato judicial anterior, somente executado por advogado ou sociedade da mesma natureza, limite este que deve ser bem definido entre os clientes originários do mesmo profissional, para não incorrer em violação ética. Portanto, caso não fique resguardada a proteção ao sigilo profissional, afastada a captação indevida de clientela e a possível prática de concorrência desleal, estaremos no campo da infração disciplinar. Ainda, sendo atividades desenvolvidas em mesmo endereço físico é preciso identificar a total independência de acesso público, evitando-se a exposição da advocacia e a possível mercantilização da profissão. E.2.498/2001; E.3.489/2007; E.3.958/2010; E.5.234/2019; E.5.252/2019; E.4.030/2011. Proc.  E-5.237/2019 - v.m., em 16/10/2019, do parecer e ementa da Relatora – Dra. ANA LÉLIS DE OLIVEIRA GARBIM, com declaração de voto divergente do Dr. DÉCIO MILNITZKY - Revisor – Dr. JORGE RADI JUNIOR, Presidente Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE.

ADVOGADO SÓCIO DE EMPRESA - POSSIBILIDADE. Não há na lei restrição para que um advogado (a) participe como sócio de empresa, seja na qualidade de administrador ou não, desde que se observem as exigências legais e as atividades sejam realizadas em locais diversos para preservar o sigilo profissional, a inviolabilidade do escritório do advogado, evitar a concorrência desleal e captação indevida de clientela. Caso a empresa crie plataforma digital que tenha atividade de consultoria, assessoria ou direção jurídicas, tais atividades são privativas da advocacia, conforme artigo 1ª da Lei 8.906/94 e somente poderão ser prestadas por Advogados (as) ou Sociedades de Advogados inscritos na OAB. Precedentes: E-4.314/2013 e E-4.407/2014. Proc. E-5.157/2018 - v.u., em 13/12/2018, do parecer e ementa da Rel. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA, Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Resta então avaliar se fere a ética disciplinar a sociedade de advogados que, como pessoa jurídica, integra SCP sem correlação com o exercício da advocacia, seja como sócia ostensiva ou participante.

Inicialmente, vale salientar que, nos termos do art. 15 do Estatuto da Advocacia, os “advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral” (destaquei). Na forma do § 1o desse dispositivo, “A sociedade de advogados e a sociedade unipessoal de advocacia adquirem personalidade jurídica com o registro aprovado dos seus atos constitutivos no Conselho Seccional da OAB em cuja base territorial tiver sede”.

Portanto, a sociedade devidamente registrada, que se presume ser o caso da hipótese da consulta, constitui sociedade simples, regrada pelos arts. 997 e ss. do Código Civil, sobre a qual não recai vedação a investimento em outras sociedades.

Também para responder a consulta formulada, importa ressaltar que a constituição de uma SCP tem como finalidade associar agentes com propósitos diversos. De um lado, há um investidor que geralmente deseja simplesmente auferir lucros com a participação em determinada atividade econômica, e, do outro, há um empresário, empreendedor, querendo receber aportes de terceiros para realizar um empreendimento.

Dentro desse tipo societário, as partes correm riscos distintos. Enquanto o empreendedor (sócio ostensivo) toma para si o risco da atividade empresária, o investidor (sócio oculto) tem seu risco limitado ao seu investimento pecuniário, sem se envolver diretamente com o negócio desenvolvido. É por isso que, respeitando a diferença de risco que as partes correm dentro da sociedade em conta de participação, o art. 991 do Código Civil determina que o sócio ostensivo exercerá, sozinho, a atividade constitutiva do objeto social de uma SCP.

Em outras palavras, a gestão dos negócios sociais fica inteiramente a cargo do sócio ostensivo, como esclarece a doutrina[1], já que é ele quem aparece publicamente e efetivamente fica obrigado a cumprir as obrigações sociais perante terceiros, como previsto no parágrafo único do art. 991 do Código Civil.

Fixados esses conceitos todos, resta analisar se a sociedade de advogados comete infração disciplinar pelo fato de integrar uma SCP em cada uma das circunstâncias.

Nos termos do art. 15 do Estatuto da Advocacia, as sociedades de advogados visarão à prestação de serviços de advocacia. E conforme o art. 16 da mesma Lei, não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, ou que realizem atividades estranhas à advocacia.

Tornar-se sócia ostensiva de uma SCP com finalidade diversa não coincide com esse objeto. Adicionalmente, se a atividade do advogado deve ser absolutamente segregada de outras atividades, naturalmente não se poderia cogitar de uma sociedade de advogados ser sócia ostensiva de outra sociedade de finalidade diversa. A sociedade de advogados deve exercer unicamente a prestação de serviços jurídicos, conforme se extrai de outro precedente desta Turma:

ADVOGACIA - PARTICIPAÇÃO DO ADVOGADO COMO SÓCIO EM SOCIEDADE LIMITADA E EM SOCIEDADE DE ADVOGADOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS JURÍDICOS - POSSIBILIDADE - EXIGÊNCIAS LEGAIS DECORRENTES - VEDADO EXERCÍCIO NO MESMO LOCAL DE TRABALHO - ANALISE DE CLAUSULAS SOCIAIS CONTATUAIS DE SOCIEDADE LIMITADA. INCOMPETÊNCIA DA PRIMEIRA TURMA. I - O advogado tem assegurado o direito Constitucional do livre exercício profissional concomitantemente com outras profissões regulamentados, que não sejam, por lei ou princípios normativos, incompatíveis com a advocacia. O advogado, como cidadão, pode fazer parte, como sócio, de uma sociedade comercial e como sócio de uma sociedade de advogados, para prestação de serviços jurídicos, desde que apto para tanto. Porém, deverá sempre observar os preceitos éticos e de ordem pública, não podendo estas atividades serem exercidas no mesmo espaço físico, comprometerem o direito e o dever de sigilo profissional, vedada angariação de causas e clientes no desenvolvimento da outra atividade, sob pena de estar infringindo normas legais estatutárias. Poderá ser sócio de uma sociedade de advogados e sócio de outro tipo de sociedade, mas jamais operando no mesmo local. Dentro do mesmo escritório o advogado não pode praticar outras atividades profissionais se não a advocacia, em qualquer de suas especialidades, devendo ainda observar o disposto no parágrafo 3º do art. 1º do EAOAB, que veda a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade. Precedentes: 1930/99; 174/2005. II - A Primeira Turma de Ética Profissional da OABSP não tem competência para analisar cláusulas contratuais sociais de atividade comercial. Proc. E-4.407/2014 - v.u., em 21/08/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente em exercício Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

Por outro lado, se a sociedade de advogados for mera sócia participante da SCP, em que não exerce efetivamente qualquer outra atividade, mas faz tão-somente o papel de investidora, não parece existir, a priori, infração ético-disciplinar. Aparentemente é essa a hipótese aventada pela consulta ora respondida.

Entretanto, é de se esperar que a sociedade de advogados sempre mantenha como sua única atividade a prestação de serviços advocatícios, e não realize esse tipo de investimento com habitualidade (por exemplo, não se assemelhe a uma sociedade holding, que tem o propósito de participar de múltiplas sociedades), inclusive por não poder ter características semelhantes às de uma sociedade empresária, conforme determina o já mencionado art. 16 do Estatuto da Advocacia.

A sociedade de advogados que investe em determinada SCP ainda deve (i) se abster de aproveitar essa circunstância para realizar captação indevida de clientela, bem como de mercantilizar a atividade advocatícia (art. 5º do CEDOAB), e (ii) cumprir todos os requisitos e obrigações legais inerentes à sua posição de sócia participante da SCP.   

Ante o exposto, entendo que (i) a priori, não fere a ética profissional o advogado que, concomitantemente à sua atuação como advogado, é sócio pessoa física em sociedade em conta de participação; (ii) fere a ética disciplinar a sociedade de advogados que, enquanto pessoa jurídica, participar de uma SCP na qualidade de sócia ostensiva; (iii) a priori, não fere a ética disciplinar a sociedade de advogados que, enquanto pessoa jurídica, participar de uma SCP na qualidade de sócia participante.

É este o parecer que submeto ao Colegiado.



[1] Nesse sentido: DA COSTA, José Maria. A sociedade em conta de participação no direito de empresa do Código Civil de 2002. São Paulo: 2006, p. 181-197: “Além disso, no que tange às diferenças entre a sociedade em conta de participação e a joint venture, pode-se dizer, por primeiro, que, naquela, a gestão dos negócios sociais fica inteiramente a cargo do sócio ostensivo [...] O sócio oculto – reitera-se – não participa da administração da sociedade. Atribui-lhe a lei o direito de fiscalização, apenas ressalvando que não poderá tomar parte nas relações do sócio ostensivo com terceiros, sob pena de responder solidariamente com aquele perante estes, nas obrigações em que intervier (CC, art. 993, parágrafo único).” (grifos acrescidos); SCHREIBER, Anderson et al. Código Civil comentado: Doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro, Forense, 2019, p. 1413 (versão eletrônica): “Caracteriza-se pela presença de dois tipos de sócios: 1) o sócio ostensivo, que pode ser pessoa física ou jurídica, e assume em seu próprio nome, e integralmente, as obrigações contraídas. É o sócio ostensivo quem pratica todas as operações em nome da SCP, registrando-as contabilmente como se fossem suas, sem, no entanto, deixar de identificá-las para fins de partilha dos respectivos resultados; e 2) os sócios ocultos, também denominados sócios participantes, que não têm participação na gestão dos negócios, nem aparecem perante terceiros, mas exercem direitos perante o sócio ostensivo. São todos os outros integrantes do empreendimento que não o sócio ostensivo.”; e RAMIRES, Rogério. A sociedade em conta de participação no direito brasileiro. São Paulo, Almedina, 2014, p. 114-116: “Na SCP, a função do administrador está intrinsecamente ligada ao sócio ostensivo, pois ele está imbuído na gestão e execução da atividade constitutiva do objeto social, exercendo-a “em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade” (art. 991 do CC). [...]  Não obstante possa haver pacto social que autorize  os sócios da SCP deliberarem sobre os rumos da empresa , sempre será o administrador a pessoa natural do sócio ostensivo ou a pessoa jurídica do sócio ostensivo presentada pela pessoa natural (mesmo que em número superior a um, decorrente de mais de uma pessoa administradora do sócio ostensivo ou se decorrer de mais de um sócio ostensivo), que tomarão para si as funções da gestão dos negócios sociais.