E-5.875/2022


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – GRAVAÇÃO – POSSIBILIDADE – LIMITES ÉTICOS.

É permitida a gravação de audiências de instrução, ainda que sob sigilo, até por força do artigo 367, parágrafos 5º e 6º, do CPC, e para garantia das prerrogativas profissionais da advocacia. No entanto, a gravação, sob o prisma ético, deve ser ostensiva, ou seja, comunicando-se aos presentes a intenção de fazê-lo (Precedentes: E-3.854/2010, E.3.986/2011 e E-4.548/2015)

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO - GRAVAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. Os objetivos buscados com a mediação e conciliação, judiciais ou extrajudiciais, ou mesmo em reuniões informais para esse fim entre advogados, com ou sem as partes, são contrários a que se faça gravações, sob pena de transformar o ato em busca de provas ou investigação de fatos. Assim, no caso de audiências de conciliação, não é éticamente aconselhável a gravação de audiências, porquanto poderá inibir o intuito das partes, confrontando o princípio conciliatório que deve buscar a advocacia, recomendando-se, caso haja o desejo de gravação, seja ele ostensivamente sugerido ao início da audiência, para que se faça constar a eventual concordância das partes no termo respectivo. Sem a concordância dos presentes, inviável eticamente a gravação. (Precedentes: E-4.987/2018, E-3.854/2010, E-3.986/2011).

PUBLICAÇÃO EM REDES SOCIAIS – GRAVAÇÃO DE AUDIÊNCIA - PROPAGANDA – IMPOSSIBILIDADE. PUBLICIDADE – LIMITES. Há diferença fundamental, em termos éticos, entre propaganda e publicidade. A propaganda é vedada na advocacia. O que se permite é o marketing jurídico e a publicidade, estritamente na forma do Provimento 205/2021 do CFOAB. Fora daqueles preceitos, poderá o advogado sofrer processo disciplinar. Precedentes: E-5.181/2019, E-5.405/2020, E-5.390/220, E-5.351/2020, dentre inúmeros outros).

CONSULTA – LGPD - DIREITO POSITIVO – IMPOSSIBILIDADE. Excede a competência deste Deontológico a análise de conduta frente ao direito positivo, limitando-se a analisar as questões éticas no âmbito da advocacia e seu exercício, de forma que não é possível a análise de possível infringência à LGPD. (Precedentes: E-5.847/2022, E-5.716/2021, dentre outros). Proc. E-5.875/2022 - v.u., em 18/08/2022, parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO BINI, Revisora – Dra. MARIA CAROLINA NUNES VALLEJO - Presidente Dr. JAIRO HABER.

RELATÓRIO:

Informa a consulente, que é da subseção de (...) e tem conhecimento do artigo 7º do CED, no sentido de que este Tribunal responde consultas apenas EM TESE, com a finalidade de orientar e aconselhar os inscritos na Ordem.

Com fundamento no sigilo profissional, no artigo 39 do CED e na Lei Geral de Proteção de Dados, formula os seguintes questionamentos:

a) Pode um advogado filmar a audiência (conciliação ou instrução), com a presença de seu cliente, com o único objeto de postagem em rede social (Instagram e
Facebook), visando unicamente a sua propaganda?

b) Apenas fotos da audiência seriam possíveis?

c) Se o cliente assinar documento autorizando a divulgaçao de sua imagem, desde que devidamente cientificado sobre a possibilidade de negativa, essas podem ser postadas em mídias sociais com o objetivo de propaganda?

Sabedora a consulente, como ela mesma fez questão de informar, que tem conhecimento de que este TED I responde apenas a orientações EM TESE, passamos ao nosso voto.

VOTO:

Quanto a gravar/filmar/tirar fotos de audiências de instrução e conciliação:

O Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 16/03/2015), em seu artigo 367, regulamenta o assunto da gravação de audiências de instrução e julgamento pela seguinte forma:

 Art. 367. ...

§ 5º A audiência poderá ser integralmente gravada em imagem e em áudio, em meio digital ou analógico, desde que assegure o rápido acesso das partes e dos órgãos julgadores, observada a legislação específica.

§ 6º A gravação a que se refere o § 5º também pode ser realizada diretamente por qualquer das partes, independentemente de autorização judicial.

Art. 368. A audiência será pública, ressalvadas as exceções legais.

Veja-se que esse dispositivo está inserido no CAPITULO XI que trata especificamente DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – do CPC 2015.

Portanto, segundo os termos do CPC 2015, a audiência de instrução e julgamento, é perfeitamente gravável, por qualquer das partes, e independentemente de autorização judicial. E, como a lei processual não distingue, até mesmo quando se trate de audiência em segredo de justiça é possível tal gravação, enquanto direito do advogado de registrar todos os fatos pertinentes à mesma que possam influir na defesa dos direitos do seu constituinte.

Na verdade, o direito à gravação trata-se mesmo de uma conquista da advocacia e da cidadania, na medida em que as prerrogativas profissionais não raro acabavam sendo ofendidas, pelas mais diversas formas, e a defesa de clientes acabavam também sendo prejudicadas. A gravação em imagem e áudio, em meio digital ou não, passou a ser uma forte auxiliar da solenidade que deve existir numa audiência, quando TODOS devem tratar-se com lhaneza e respeito.

Entretanto, não é porque se permite a gravação da audiência, que tal possa ser indiscriminadamente divulgado. A gravação de atos processuais é admitida e possível apenas enquanto utilizada dentro dos limites processuais e éticos pertinentes.

É que, o advogado deve agir inspirado nos primados que inspiraram o Código de Ética e Disciplina da OAB, e que estão no preâmbulo do Anexo único da Resolução 02/2015 do CFOAB, quais sejam:

O CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL, ao instituir o Código de Ética e Disciplina, norteou-se por princípios que formam a consciência profissional do advogado e representam imperativos de sua conduta, os quais se traduzem nos seguintes mandamentos: lutar sem receio pelo primado da Justiça; pugnar pelo cumprimento da Constituição e pelo respeito à Lei, fazendo com que o ordenamento jurídico seja interpretado com retidão, em perfeita sintonia com os fins sociais a que se dirige e as exigências do bem comum; ser fiel à verdade para poder servir à Justiça como um de seus elementos essenciais; proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos do seu ofício; empenhar-se na defesa das causas confiadas ao seu patrocínio, dando ao constituinte o amparo do Direito, e proporcionando-lhe a realização prática de seus legítimos interesses; comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo com o mesmo denodo humildes e poderosos; exercer a advocacia com o indispensável senso profissional, mas também com desprendimento, jamais permitindo que o anseio de ganho material sobreleve  a finalidade social do seu trabalho; aprimorar-se no culto dos princípios éticos e no domínio da ciência jurídica, de modo a tornar-se merecedor da confiança do cliente e da sociedade como um todo, pelos atributos intelectuais e pela probidade pessoal; agir, em suma, com a dignidade e a correção dos profissionais que honram e engrandecem a sua classeInspirado nesses postulados, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, no uso das atribuições que lhe são conferidas pelos arts. 33 e 54, V, da Lei n. 8.906, de 04 de julho de 1994, aprova e edita este Código, exortando os advogados brasileiros à sua fiel observância.

Assim, não é por acaso que o Código de Ética e Disciplina inicia, no seu artigo 1º, dizendo que “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos, e com os princípios da moral individual, social e profissional  e no seu artigo 2º, parágrafo único, I e III, a dizer que “são deveres do advogado: preservar em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo caráter de essencialidade e indispensabilidade da advocacia” e “velar por sua reputação pessoal e profissional”.

Lembramos que o atual Código de Ética e Disciplina foi publicado em 04/11/2015, posterior portanto ao CPC.

No entanto, esta Turma Deontológica já entendia, antes mesmo da vigência do novo CPC, da possibilidade da gravação de audiência de instrução, desde que sem propósitos desleais e ardilosos do que são exemplo as seguintes ementas (com destaques e grifos nossos):

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - GRAVAÇÃO DE AUDIÊNCIAS - POSSIBILIDADE LEGAL - CONSIDERAÇÕES SOB O ASPECTO ÉTICO. Por imperativo do exercício de sua função, que é indispensável à administração da Justiça, não há porque privar o advogado, na representação das partes, do exercício do direito de documentar os depoimentos e atos correlatos no decurso da audiência, desde que atue nos limites dos deveres que lhe são impostos e na defesa das prerrogativas profissionais da Classe dos Advogados. Gravação não ostensiva: sob o ponto de vista ético, é vedada essa prática ao advogado, em nome do dever de lealdade processual, devendo o interessado comunicar previamente ao juiz e à parte contrária a sua pretensão de registrar o ato processual. Audiência preliminar (art. 331 do CPC): pode afigurar-se útil e legítima aos advogados das partes, no exercício do contraditório, a pretensão de gravar ostensivamente a audiência preliminar, independentemente da finalidade de mero cotejo com o termo de audiência, eis que cabe ao advogado colher prova ou informação útil ao exercício da atividade profissional (art. 7º, inciso VI, alínea “c” do EAOAB), Audiência ou fase de conciliação: quando se tratar de ato destinado a tentativa de conciliação, é vedada ao advogado a gravação, ainda que cientes as partes, seja por sua inutilidade, seja para não inibir as tratativas de negociação, que pressupõem predisposição para o entendimento com espíritos desarmados (CED, art. 2º, VI). Audiências em processos que tramitam sob segredo de Justiça: cabimento, desde que o advogado comunique ao juiz a intenção de gravar o ato processual, incumbindo-se este de alertar as partes, o que se afigurara consentâneo com os deveres deontológicos impostos ao exercício da advocacia, com preservação do sigilo nos termos do disposto nos artigos 25 a 27 do CED. Proposta de encaminhamento às Doutas Comissões de Prerrogativas e de Informática, com vistas à regulamentação da matéria junto ao Poder Judiciário. Proc. E-3.854/2010 - v.m., em 20/05/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO, com declaração de voto divergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

GRAVAÇÃO DE AUDIÊNCIA POR ADVOGADO, UTILIZANDO-SE DE MEIOS E RECURSOS PRÓPRIOS – POSSIBILIDADE, DESDE QUE CIENTIFICADOS O JUÍZO E AS PARTES E SEJA A MEDIDA ADOTADA SEM PROPÓSITO DESLEAL OU ARDILOSO. Por imperativo do exercício de sua função, que é indispensável à administração da Justiça, não há porque privar o advogado, na representação das partes, do exercício do direito de registrar os depoimentos e atos correlatos no decurso da audiência, desde que atue nos limites dos deveres que lhe são impostos e na defesa das prerrogativas profissionais da classe dos Advogados. A gravação é admissível desde que seja realizada de forma ostensiva (e não oculta ou clandestinamente), em atenção à lealdade em que devem ser pautadas as relações processuais, e desde que o ato a ser gravado não tenha como escopo a tentativa de conciliação entre as partes, de modo a não inibir eventuais negociações ou causar constrangimento a quaisquer das partes. O exercício da profissão advocatícia deve se dar de forma ampla, consistindo o registro de atos processuais em importante instrumento do causídico na defesa dos interesses de seu cliente. Não pode essa prática, contudo, dar azo a atos com propósitos desleais e ardilosos. Precedente: Proc. E-3.854/2010. Proc. E-3.986/2011 - v.u., em 14/04/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. GILBERTO GIUSTI - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. (destaques e grifos nossos)

Posteriormente a vigência do novo CPC, manteve-se aquele entendimento, conforme se vê das seguintes ementas (com destaques e grifos nossos):

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - GRAVAÇÃO DE AUDIÊNCIAS PELO ADVOGADO - POSSIBILIDADE LEGAL E ÉTICA. Não há infração ética por parte do advogado que grava audiência, independentemente de autorização ou prévia comunicação, mesmo nos processos que tramitam sob segredo de justiça. É lícita a gravação de audiência feita por advogado devidamente constituído nos autos a qual poderá ser devidamente utilizada para exercício do direito constitucional da ampla defesa a fim de confrontar eventuais erros na transcrição e comprovar a existência de equívocos. Importante ressaltar que a divulgação e utilização indevidas de tais gravações podem configurar infração ética e, em alguns casos, crime. Por fim, também é considerada lícita a gravação realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro. Proc. E-4.548/2015 - v.u., em 15/10/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO - Rev. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

REUNIÃO OU AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - GRAVAÇÃO OSTENSIVA E AUTORIZADA - POSSIBILIDADE ÉTICA - GRAVAÇÃO OCULTA OU NÃO AUTORIZADA - VEDAÇÃO ÉTICA - ASPECTOS LEGAIS DA FORÇA PROBANTE DO CONTEÚDO DA GRAVAÇÃO, AUTORIZADA OU NÃO, QUE CABE AO DESTINATÁRIO DA PROVA (JUIZ) E NÃO AO TRIBUNAL DE ÉTICA. Não é eticamente vedado ao advogado, em audiências de instrução e julgamento, proceder à respectiva gravação. Do ponto de vista ético, o ato da gravação há que ser ostensivo, sob pena de violação da lealdade com que deve ser pautada as relações processuais e as relações entre advogados. Em se tratando de ato destinado à conciliação, não se justifica eticamente a gravação, que tem o condão inibir eventuais negociações ou causar constrangimento a quaisquer das partes, que atuarão com reservas excessivas a fim de evitar que sua conduta seja interpretada como admissão de fatos ou renúncia a direitos. A gravação inibe declarações, opiniões, promessas, reconhecimentos de fatos, dentre outros atos típicos das tratativas. Não é por outra razão que, salvo disposição expressa das partes em sentido contrário, o conteúdo do que se afirmar, em procedimento de mediação, não pode sequer ser utilizado em processo arbitral ou judicial (art. 30 da lei 13.140/2015). Os objetivos buscados com a mediação, conciliação, judiciais ou extrajudiciais, ou mesmo em reuniões informais para esse fim entre advogados, com ou sem as partes, são contrários a que se faça gravações, sob pena de transformar o ato em busca de provas ou investigação de fatos, salvo disposição expressa das partes em sentido contrário. Precedentes: Proc. E-3.854/2010 e Proc. E-3.986/2011. Proc. E-4.987/2018 - v.u., em 26/04/2018, do parecer e ementa do Julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, tendo aderido ao voto vencedor o relator Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Há até mesmo e inclusive um acórdão citado in CPC e Legislação Processual em vigor, 53ª. Ed., Theotônio Negrão et all, no sentido de que:

É ilegal e abusivo o ato do magistrado que, em audiência de instrução e julgamento, determina a apreensão da aparelhagem eletrônica utilizada pelo advogado da parte para gravação e posterior reprodução dos atos praticados na audiência. Conquanto tenha tido o ato, conforme declarado pelo juiz, o objetivo de zelar pelo segredo de justiça, a gravação deve ser permitida, eis que essa particularidade processual não pode ser oposta às próprias nem a seus advogados, já que a estes é garantido o direito de pleno acesso aos autos, inclusive o de obter cópia deles. O ato acaba por violar as prerrogativas dos advogados, ferindo, por via reflexa, a plenitude do exercício de defesa e do contraditório constitucionalmente protegido” (RT 867/246).

Sem dúvidas o advogado, enquanto defensor das prerrogativas profissionais, deve ser corajoso, quando assim tiver que ser, para garantir que as prerrogativas (que não são suas, mas da cidadania), sejam respeitadas. No entanto, desde os primórdios da advocacia no Brasil, o pilar da profissão, legado deixado por nossos antepassados, são os valores encartados no artigo 1º do Código de Ética, entre eles os princípios da moral individual, social e profissional.

Portanto, é possível ÉTICAMENTE a gravação de audiência, especialmente de instrução. No entanto, em nome dos princípios da advocacia, invocados na edição do Código de Ética e sempre cultuados por esta Turma Deontológica, a gravação deve fazer-se ostensivamente, ou seja, comunicando-se aos presentes a intenção.

Já em relação às audiências de conciliação, o tratamento há de ser diverso.

Veja-se que o CPC/2015 também regulamentou a AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO em capítulo específico, ou seja, o CAPITULO V, audiência essa que somente não se realizará se as partes manifestarem desinteresse ou quando não se admitir a autocomposição, mas que realiza-se perante conciliador ou mediador, sem a presença do magistrado.

Portanto, não há previsão legal no CPC., sobre gravação de audiências de conciliação.

Entretanto, valem como referência, a respeito das conciliações, além dos Precedentes supra citados, o disposto na Lei de Arbitragem (Lei 13140 de 26/06/2015), a dizer que:

Art. 30. Toda e qualquer informação relativa ao procedimento de mediação será confidencial em relação a terceiros, não podendo ser revelada sequer em processo arbitral ou judicial salvo se as partes expressamente decidirem de forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou necessária para cumprimento de acordo obtido pela mediação.

§ 1º O dever de confidencialidade aplica-se ao mediador, às partes, a seus prepostos, advogados, assessores técnicos e a outras pessoas de sua confiança que tenham, direta ou indiretamente, participado do procedimento de mediação, alcançando:

I - declaração, opinião, sugestão, promessa ou proposta formulada por uma parte à outra na busca de entendimento para o conflito;

II - reconhecimento de fato por qualquer das partes no curso do procedimento de mediação;

III - manifestação de aceitação de proposta de acordo apresentada pelo mediador;

IV - documento preparado unicamente para os fins do procedimento de mediação.

§ 2º A prova apresentada em desacordo com o disposto neste artigo não será admitida em processo arbitral ou judicial.

§ 3º Não está abrigada pela regra de confidencialidade a informação relativa à ocorrência de crime de ação pública.

§ 4º A regra da confidencialidade não afasta o dever de as pessoas discriminadas no caput prestarem informações à administração tributária após o termo final da mediação, aplicando-se aos seus servidores a obrigação de manterem sigilo das informações compartilhadas nos termos do art. 198 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional.

Art. 31. Será confidencial a informação prestada por uma parte em sessão privada, não podendo o mediador revelá-la às demais, exceto se expressamente autorizado.

Sobre a confidencialidade, inclusive, vale mencionar a decisão proferida por magistrada do TJRS, quando foi instada a decidir sobre a validade de prova  constante de gravação de audiência de conciliação[1]

“...

Ao contrário dos atos processuais gerais – que são públicos conforme art. 8 do CPC – as sessões de conciliação/mediação realizadas por meio do CEJUSC devem obedecer à confidencialidade, conforme previsão expressa da Resolução 125/10 do Conselho Nacional de Justiça.

Tal princípio tem fundamental importância para a prática autocompositiva, na medida em que possibilita que as partes sintam-se à vontade para discutir questões que normalmente não tratariam numa audiência perante o Magistrado – o qual, conforme orientação do NUPEMEC, justamente em razão do princípio da confidencialidade, sequer pode participar das sessões de conciliação/mediação realizadas pelo CEJUSC, tomando conhecimento, para fins de homologação, apenas dos termos do acordo no caso de haver entendimento. As alegações das partes em sessão, portanto, não são aptas a servir como elemento de prova para a resolução da demanda. Tanto que não há gravação por sistema DRS e sequer há transcrição das informações trocadas em sessão no termo redigido quando não houver acordo.

É fato que as audiências via CEJUSC são relativamente recentes na comarca, mas é imprescindível que as partes e, sobretudo, os procuradores, tenham claro entendimento de que se trata de procedimento diferenciado que visa o restabelecimento do diálogo entre as partes, utilizando ferramentas de trabalho não apenas jurídicas, mas também e ramos como psicologia e sociologia, na elaboração de plano de atividade que proporcione ambiente adequado à facilitação da autocomposição.

Isso significa dizer que ferir a confidencialidade, realizando gravação da solenidade atenta gravemente contra o método autocompositivo realizado pelos CEJUSC.

Como se não bastasse, no início de cada sessão de conciliação/mediação, os conciliadores/mediadores realizam termo de abertura no qual salientam o método diferenciado de trabalho e fazem indicação dos princípios que o regulamentam.

A sessão somente tem início após a concordância das partes, seja expressa ou tácita, em seguir tal procedimento.

Desse modo, além de ferir o indicado na Resolução 125/10, na Lei 13140/15, no Guia de Conciliação e Mediação do CNJ, a atitude do procurador em realizar a gravação do ato lesa gravemente o princípio da cooperação (art. 6º do CPC).

...”

Assim, de fato, permitir a gravação de audiências específicas de conciliação não é eticamente razoável pois o intuito é exatamente que as partes possam ter uma conversa mais franca e direta sem a presença do julgador, e a gravação poderá eventualmente inibir as partes a uma conciliação. Ademais, é certo que, um dos primados da ética da advocacia é exatamente o de estimular, a qualquer tempo, a conciliação e a mediação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios.

Portanto, para que seja possível a gravação em tais circunstâncias, será necessária a concordância de todos, constante no Termo da Audiência respectiva, pois como regra ética, afasta-se a a possibilidade da gravação.

Quanto à postagem em redes sociais, de audiências ou partes dela:

No tocante a tornar pública a audiência ou parte dela, na forma como a consulente a questiona, ou seja, “com o único objeto de postagem em rede social (Instagram e Facebook), visando unicamente a sua propaganda por certo que há de se atentar para as regras do Provimento 205/2021 do Conselho Federal da OAB, no sentido de que a publicidade profissional deve ter caráter meramente informativo e primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela ou mercantilização da profissão, sendo vedadas as condutas informadas no artigo 3º daquele Provimento.

Há diferença fundamental, no campo ético, entre PROPAGANDA e PUBLICIDADE, e isso chegou a ser observado no voto que originou a ementa E-5.181/2019, relatado pela Dra. Cristiana Correa Conde Faldini, e citando precedente do Dr. Luiz Antonio Gambelli, na Presidência do Dr. Guilherme Martins Maluf, do qual se extrai:

“Há uma diferença muito grande entre publicidade e propaganda. A propaganda cria estímulo, incentiva demanda e faz uso da ampla divulgação por meio de todos os veículos. Usa a imagem, o som, os recursos gráficos, a informática, luminosos, placas, faixas, panfletos, encartes, mala direta, televisão, cinema, rádio, alto-falantes, carros de som. A publicidade não cria estímulo. É mais discreta porque seu objetivo é o de tornar pública uma informação dirigida a um público mais reservado”.

Prossegue a i. autora a afirmar que “o prestígio do profissional não se edifica pela divulgação do nome do advogado em praças públicas ou em locais onde transitam muitas pessoas, mas decorre da competência e dos conhecimentos jurídicos do advogado, de sua atuação perante seus clientes, de sua capacidade de inspirar confiança e segurança ao aplicar a ciência do direito, para fazer valer os justos interesses dos patrocinados”.

No entanto admite-se, na dicção do artigo 4º daquele Provimento, o marketing de conteúdos jurídicos e a publicidade ativa ou passiva, desde que não esteja incutida a mercantilização, de captação de clientela ou do emprego excessivo de recursos financeiros, sendo admitida a utilização de anúncios, pagos ou não, nos meios de comunicação, exceto nos meios vedados pelo artigo 40 do Código de Ética e Disciplina e desde que respeitados os limites impostos pelo inciso V do mesmo artigo, e pelo Anexo único do Provimento 205/2021.

Vale dizer, é permitida a publicidade na advocacia, obedecidas regras próprias.

O  ANEXO ÚNICO daquele Provimento é categórico ao mencionar, a respeito de REDES SOCIAIS, que “é permitida a presença nas redes sociais, desde que seu conteúdo respeite as normas do Código de Ética e Disciplina e do presente provimento”,  e em grupos de WHATSAPPé permitida a divulgação por meio de grupos de “WhatsApp”, desde que se trate de grupo de pessoas determinadas, das relações do (a) advogado (a) ou do escritório de advocacia e seu conteúdo respeite as normas do Código de Ética e Disciplina e do presente provimento”, assim como em LIVES nas redes sociais e YOUTUBE, a dizer “é permitida a realização de lives nas redes sociais e vídeos no Youtube, desde que seu conteúdo respeite as normas do Código de Ética e Disciplina e do presente provimento”.

Aliás, no mesmo Provimento há regra clara, no parágrafo 1º do artigo 3º, no sentido de que “entende-se por publicidade profissional sóbria, discreta e informativa, a divulgação que, sem ostentação, torna público o perfil do profissional e as informações atinentes ao exercício profissional, conforme estabelecido no parágrafo 1º do artigo 44 do Código de Ética e Disciplina, sem incitar diretamente ao litígio judicial, administrativo ou à contratação de serviços, sendo vedada a promoção pessoal”.

Sobre os assuntos “sobriedade”, “discrição”, e “vedação de promoção pessoal”, há também vários precedentes deste Deontológico, dos quais podemos citar: também já se debruçou também este TED I, conforme ementas a seguir (com destaques e grifos nossos):

PUBLICIDADE - PLACA IDENTIFICATIVA DE ESCRITÓRIO OU DE PROFISSIONAIS ADVOGADOS - DISCRIÇÃO, MODERAÇÃO E SOBRIEDADE - CRIAÇÃO DE SITE NA INTERNET E PÁGINA NO FACEBOOK - POSSIBILIDADE - ADOÇÃO DOS MESMOS PARÂMETROS ÉTICOS APLICÁVEIS À MÍDIA IMPRESSA - VEDAÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL. É permitido ao advogado ou à sociedade de advogados afixar placa na parte externa frontal do escritório, ou se tiver mais de uma sede, uma placa para cada endereço onde funcionar seu escritório, com o objetivo exclusivo de identificar o advogado ou a sociedade de advogados. A placa deve ter caráter exclusivamente informativo, devendo ter dimensões e forma discretas, dela constando o nome, endereço do escritório, número de inscrição ou, se sociedade, o número de Registro na OAB e os telefones e deve primar pela discrição e sobriedade, não podendo configurar captação de clientela. A criação de site na internet, página no facebook, portal ou blog por advogado ou pela sociedade de advogados deve seguir os mesmos critérios dos anúncios em jornais e revistas, sendo obrigatória a identificação do advogado ou da sociedade de advogados, e, desde que, respeitados o disposto no novo Código de Ética e no Provimento 94/2000, do CFOAB, primem pela discrição e critério na escolha do veículo, evitando-se a banalização e, principalmente, a captação indevida de clientela. Precedentes: E-2.480/2001; E-2.900/04; E-4.267/2013; E-4.022/2011; E-4.685/2016.
Proc. E-4.749/2016 - v.u, em 09/12/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Rev. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

EMENTA 02 - PUBLICIDADE - FACEBOOK - PÁGINA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - POSSIBILIDADE - DISCRIÇÃO E MODERAÇÃO - MESMOS PARÂMETROS ÉTICOS APLICÁVEIS À MÍDIA IMPRESSA - NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO DA INICIATIVA DE CONSULTA DO CLIENTE - VEDAÇÃO DE PROMOÇÃO PESSOAL - CONTEÚDO INFORMATIVO E CIENTÍFICO. Todas as diretrizes postas para disciplinar o uso da propaganda e anúncios do exercício da advocacia se aplicam a qualquer meio de comunicação, a todos os tipos de mídia informativa, seja ela impressa ou digital. As redes sociais disponibilizam o conteúdo antes acessível pela mídia impressa ou nos sites depositados nas plataformas da internet. As mídias sociais também se utilizam de ferramenta que depende que o usuário escolha se conectar ao profissional ou a sociedade de advogados, na qualidade de seguidor, condição essa que pode ser revertida também por iniciativa unilateral do usuário. Viabilidade de utilização dessa mídia de acordo com os princípios éticos já aplicáveis à advocacia. Precedente: E-4.176/2012.
Proc. E-4.685/2016 - v.u., em 25/08/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Portanto, não é possível a qualquer advogado publicar audiência ou trechos dela com o único objeto de postagem em rede social (Instagram e Facebook), visando unicamente a sua propaganda até porque a propaganda, que é diferente da publicidade, é terminantemente proibida. Se isso ocorrer, poderá o autor sofrer processo disciplinar.

Quanto a LGPD e direito de imagem:

Em relação a aplicação da LGPD ou sobre eventual direito de imagem das eventuais publicidades realizadas, por tratarem-se de questões de direito positivo, não compete à esta TURMA DEONTOLÓGICA emitir orientação, eis que sua competência limita-se a orientar sobre a questão ética pertinente aos assuntos colocados.

Sobre o assunto, o seguinte precedente:

CASO CONCRETO - COMPETÊNCIA DA TURMA DEONTOLÓGICA - DIREITO POSITIVO - NÃO CONHECIMENTO. A Primeira Turma de Ética Profissional da OAB SP denominada de “deontológica” não tem competência para julgar casos concretos e sua avaliação ética, ainda mais quando os fatos trazidos na consulta e as dúvidas apresentadas estarem adequadas no direito Positivo. Inteligência dos artigos 71 do CED. Precedentes: E-2.588/02, E-2.649/02, E-2.656/02, E-2.770/03, E-3.386/2006, E-3.991/2011, E-4.177/2012, E-4.201/2012, E-4.240/2013, E-4.264/2013, E-4.567/2015, E-4.377/2014, E-4.364/2014, E-4.241/2013, E-5.299/2019, E-5.689/2021. Proc. E-5.847/2022 - v.u., em 19/05/2022, parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Revisora – Dra. MÔNICA MOYA MARTINS WOLFF - Presidente Dr. JAIRO HABER.

Assim, deixo de conhecer a consulta no que diz respeito à aplicação da LGPD.

É como penso, sub censura dos meus pares.

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 [1] Decisão da Magistrada Mariana Bezerra Salamé, da comarca de Getúlio Vargas, RS, em 09/03/2018, acessada via: https://www.migalhas.com.br/quentes/277351/gravacao-de-sessao-conciliatoria-gera-condenacao-por-ma-fe