E-1.933/99


ÉTICA E CIDADANIA - ACOLHIMENTO EXCEPCIONAL PELO SODALÍCIO - CIRURGIA PLÁSTICA - TÉCNICAS EXPERIMENTAIS DIFERENCIADAS, APLICADAS EM PACIENTES, COM SEU CONSENTIMENTO, PARA OBTENÇÃO DE BENEFÍCIOS ESTÉTICOS. CONDUTA ÉTICA E JURÍDICA DO CIRURGIÃO. DISTINÇÃO ESSENCIAL ENTRE ATIVIDADE DE MEIOS E DE RESULTADOS. RESPONSABILIDADE POR DANO ESTÉTICO EM ERRO CIRÚRGICO. PESQUISAS CIENTÍFICAS QUE DEVEM SER ACOMPANHADAS POR COMISSÃO DE ÉTICA INSTITUCIONAL

Experimentações cirúrgicas com o ser humano, para fins científicos, não transgridem a ética médica. Em medicina, pesquisas são meios idôneos para recuperação da saúde do paciente, redução de deformidade ou inconveniência estética. Exige-se anuência formal do paciente, especificando-se as condições técnicas da experiência realizanda e a expectativa do êxito desejado. Tratando-se de pesquisa com seres humanos (Resoluções 196/96 e 251/97 do Conselho Nacional de Saúde), a conduta profissional deve estar em conformidade com a Declaração de Helsinque (1964) e de Tóquio (1975); o Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e Dignidade do Ser Humano do Conselho de Europa (1996); a Declaração dos Princípio Éticos dos Médicos para o Mercosul (Assunção, 1995); o Código de Ética Médica (1988), arts. 29, 46, 123 e 127. Não obstante os cuidados aplicados, o dano estético na cirurgia experimental, como na clínica, por erro culpável, é passível de indenização (art. 1545 do Código Civil; art. 14 e § 4º, do Código de Proteção e Defesa do Consumidor). A concordância da vítima não a elide, uma vez que expressa confiança na competência profissional, nos progressos técnicos da cirurgia plástica e na expectativa de resultados benéficos. Proc. E-1.933/99 - v.u. em 22/07/99 do parecer e voto do Rel. Dr. CARLOS AURÉLIO MOTA DE SOUZA - Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

            RELATÓRIO - 1 - Nesta consulta, a cirurgia plástica Ana Lúcia A. Lemos da Silva, Pesquisadora do Departamento de Cirurgia Plástica da Universidade Federal de São Paulo - Escola Paulista de Medicina - Hospital São Paulo, solicita à Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) PARECER quanto ao aspecto ético e legal de pesquisa médico-científica, assim formulando a questão:

            “Levando-se em consideração que todos os estudos eram realizados com o consentimento dos pacientes, utilizando-se técnicas próximas do padrão ouro, é válido ou ético o estudo comparativo utilizando técnicas operatórias diferentes no mesmo indivíduo, desde que este consinta formalmente?”

            De início, releva esclarecer que o pedido foi acolhido pelo ilustre Presidente desta Seccional, Dr. Rubens Approbato Machado, e recebeu o seguinte despacho do Vice-Presidente deste Tribunal, Dr. Robison Baroni: “Não se trata de dúvida ético-profissional para o exercício da advocacia, o que torna este TEP incompetente. Existe empenho da atual Presidência da Seccional em valorizar o exercício da cidadania, bem elevado ao status de soberano no EOAB e no CED. O assunto se localiza dentro desse amplo campo de estudo para o qual, dentro do possível, este TEP poderá fornecer algum subsídio.”

            Esta é, pois, a motivação para o estudo da questão trazida à cogitação deste Tribunal de Ética, na qual se inclui a análise sob o enfoque jurídico, também requerido pela douta Consulente, por serem relevantes as situações de dano estético por erro médico, especialmente na cirurgia estética.

            2 - Descreve a Consulente que “na cirurgia plástica os estudos para se avaliarem  a utilidade e eficiência de técnicas operatórias são quase sempre descritivos e prospectivos e aplicados na população em geral; entretanto, por mais adequados que sejam os critérios de inclusão e exclusão, mesmo nos vários ensaios clínicos .... aparecem sempre falhas na avaliação dos resultados” (fls. 3).

            Esclarece que “a melhor maneira de se avaliar um resultado estético entre duas técnicas diferentes seria utilizar o próprio indivíduo como padrão, comparando-se suas pálpebras, mamas, hemifaces ou orelhas entre si, mas aqui cabe perguntar se tais estudos seriam éticos ou legais ou até mesmo religiosamente aceitáveis”.

Adianta-nos que, “com o objetivo de avaliar a situação ética, legal e social de tais experimentos, encontrou vários autores que realizaram estudos descritivos e prospectivos usando o mesmo indivíduo para comparação entre os lados direito e esquerdo”, citando Tipton, em 33 pacientes (1972); Scaccia e colegas, em 30 pacientes (1994); Don Parsa e colegas, em 26 pacientes (1998); Webster e colegas, em 10 pacientes (1982); Burkhardt e colegas, em 60 mulheres (1995); e assim Hakelius e colegas, 25 mulheres (1997); Tarpilla e colegas, com 21 mulheres (1997) e Aapfelberg e colegas (1997), indicando, ao final, a bibliografia respectiva.

            3 - Depreende-se que a dúvida envolve e subentende questões inter-relacionadas e assim condensadas:

            1ª) Pode o cirurgião plástico, em estudos de avaliação, utilidade e eficiência de técnicas operatórias, sugerir ou praticar intervenções no mesmo paciente, usando técnicas ou métodos diversos em cada cirurgia, visando obter os melhores resultados estéticos possíveis?

            2ª) Devem os pacientes concordar expressamente com estas manifestações sobre seu próprio corpo ou partes do corpo, sem ter a certeza dos resultados desses experimentos?

            3ª) A experiência cirúrgica sobre o corpo humano pode ser equiparada às programações de laboratórios com um coletivo de pessoas, para testar medicamentos novos? (Porque nestas há controle e correção imediata de resultados, nefastos ou inconvenientes, enquanto na cirurgia os erros ou deformidades que resultarem somente se podem corrigir, às vezes, por cirurgia).

            4ª) Na medicina, os experimentos científicos, em si mesmos, são de meios ou de resultados? Ou são ambos concomitantes?

            5ª) Ocorrendo dano estético, por falha na aplicação das técnicas ou por defeito do material ou por razões diretamente relacionadas a elas, responde o médico civilmente? Mesmo quando os pacientes concordem expressamente em se submeter às experiências, isentando implicitamente o médico de culpa?

            Com este Relatório sucinto, passa-se a examinar os aspectos da indagação.

            PARECER - 4 - Valor da vida humana e exigências éticas - Partindo do conceito judaico do V Preceito do Decálogo - “Não matarás”- a consciência moral ocidental expressou o ethos da corporalidade mediante o respeito à vida humana. A alta consideração pela vida humana é um dos núcleos fundamentais em torno dos quais se desenvolveu a consciência moral da humanidade (Vidal, II, 207), a ponto de merecer inscrição na Constituição Federal (art. 1º, III - “a dignidade da pessoa humana” e 5º, “a inviolabilidade da vida humana”), na esteira da Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 1º - “Todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos”).

            Valorização moral das experiências médicas - Diante dos profundos dilemas da bioética, um discernimento coerente da experimentação humana exige critérios objetivos: e o supremo critério para discernir sobre a moralidade de um experimento é a consideração do homem como Pessoa. Para que um ato humano seja moralmente bom, requer-se seja ao mesmo tempo bom no seu objeto, no seu fim e nas suas circunstâncias.

            5 - No Convênio para Proteção dos Direitos Humanos e Dignidade do Ser Humano com respeito às Aplicações da Biologia e da Medicina, aprovado pelo Comitê de Ministros do Conselho de Europa, a 19 de novembro de 1996, com base em documento subscrito em Estrasburgo, em julho de 1994, destaca-se como seu núcleo central a hierarquização da Pessoa Humana, o garantir “a dignidade do ser humano e dos direitos e liberdades fundamentais da pessoa”, e “o interesse e o bem-estar do ser humano deverão prevalecer sobre o interesse exclusivo da sociedade ou da ciência” (art. 2º - Primazia do ser humano) (Estrella Gutiérrez - 1998, p. 179).

            O progresso da ciência técnica há de sintonizar-se com o regramento ético. Sob este enfoque, qualquer experiência que converta o ser humano em “objeto” não tem garantia de autenticidade. Somente tem sentido o experimento que aceite e proporcione a dignidade inalienável da Pessoa.

            Com as experiências científicas do nazismo, o valor da dignidade humana foi reduzido a “objeto”: simulação de pressão acima de 21 mil metros, congelamento de pessoas sob baixa temperatura, contaminação de pessoas sadias para comparar a eficiência de drogas sobre malária etc., em que as vítimas ou morriam ou ficavam inválidas ou mutiladas. Mas a ciência não é um valor superior que submete inexoravelmente todos os outros valores.

            O respeito ao valor absoluto do homem como Pessoa exige que um experimento não pode ser praticado se a decisão não nascer da livre disposição do sujeito sobre si mesmo. Mesmo este não pode dispor de seu corpo arbitrariamente, por interesse injustificados, mas deve ser entendida a disposição em contexto não individualista, pois Pessoa é um conceito social, como ser que se relaciona com os demais.

            6 - Experiência humana em Medicina - De início, deve-se admitir que “... o experimento médico com o homem e no homem tem de ser considerado, por princípio, como problemático” (VIDAL, II, 272).

            A experimentação é ao mesmo tempo um fato científico e uma realidade moral. É inegável a necessidade da experimentação: o progresso da Medicina caminha com o desenvolvimento das ciências naturais; o fundamento do progresso científico é o experimento, uma das características mais importantes da ciência moderna; a medicina empírica necessita da experimentação; e a defesa da saúde, em sentido amplo, necessita das novas conquistas da ciência médica; logo, a moral constata que o progresso da medicina é devido aos experimentos e que sem estes não se pode defender a vida em sua plenitude (Idem, 269).

            Noção e tipos de experimentação - Todo sujeito submetido a tratamento reage de modo singular aos tratamentos ou intervenções, expondo o perito e sua terapia ou intervenção a um certo limite de perigo. Por isso, até certo ponto, toda iniciativa no campo experimental vem a ser uma tentativa (Idem, 270).

            Formas reais de experimentação - Registram-se na história diversas formas de experimentação clínica: experimentos sobre pessoas sãs (com sua aceitação prévia) - experimentos em encarcerados; experimentação em condenados à morte. (Idem, 271 - 3º) (Quanto a estas, as experiências nazistas nos campos de concentração, especialmente o de Auschwitz, na Polônia, constituíram um dos capítulos mais negros na degradação da consciência moral da humanidade, porque afrontaram todas as regras éticas de respeito à pessoa humana, transformando homens e mulheres indefesas em cobaias de laboratório - Frankl, 1994).

            7 - Em razão do processo de Nuremberg, que julgou os crimes nazistas, foi elaborado um Código Médico visando processar cientistas e investigadores que manipulam experiências criminosas com os seres humanos -. Trials of War Criminals before the Nuremberg Military Tribunals under Control Council Law, nº 10, vol. II., Washington, 1949 (apud Vidal, 272).

            Mas, foi na XVII Assembléia da Associação Médica Mundial em Helsinque, (junho de 1964), que se elaborou uma DECLARAÇÃO, com “recomendação para guiar os médicos na investigação clínica”, o qual constitui um documento de orientação sólida para os médicos cientistas em geral.

            O Convênio para Proteção dos Direitos Humanos e Dignidade do Ser Humano do Conselho de Europa (1966) tem Capítulo consagrado à liberdade de Experimentação Científica no campo da Biologia e da Medicina, mas impõe um dever, limite ou marco de referência que o cientista deve respeitar: os direitos fundamentais que efetivem “a proteção do ser humano” (art. 15).

            Nos arts. 16 e 17 estabelece requisitos para aceitação da experimentação humana: “Não se poderá realizar nenhum experimento com uma pessoa, a menos que se dêem as seguintes condições: I) que não exista um método alternativo ao experimento com seres humanos de eficácia comprovável; II) que os riscos em que possa incorrer a pessoa não sejam desproporcionados com respeito aos benefícios potenciais do experimento; III) que o projeto de experimento haja sido aprovado pela autoridade competente depois de haver efetuado um estudo independente acerca de sua pertinência científica, compreendida uma avaliação da importância do objetivo do experimento, assim como um estudo multidisciplinar de sua aceitabilidade no plano ético; IV) que a pessoa que se presta a um experimento esteja informada de seus direitos e garantias que a lei prevê para sua proteção; V) que o consentimento a que se refere o art. 5º tenha sido outorgado livre e explicitamente e esteja consignado por escrito. Este consentimento poderá ser livremente retirado em qualquer momento”.

            E no art. 17 complementa: “2. De modo excepcional e nas condições de proteção previstas pela lei, poder-se-á autorizar um experimento cujos resultados previstos não suponham um benefício direto para a saúde da pessoa, cumpridas as condições enumeradas no item 1 anterior, assim como as condições suplementares seguintes: I) o experimento tenha por objeto, mediante uma melhoria significativa do conhecimento científico do estado da pessoa, de sua enfermidade ou seu transtorno, contribuir para alcançar em um determinado prazo resultados que permitam obter um benefício para a pessoa afetada ou para outras pessoas da mesma categoria de idade ou que padeçam da mesma enfermidade ou o mesmo transtorno, ou que apresentem as mesmas características, II) o experimento só represente para a pessoa um risco ou um inconveniente mínimo” (Estrella Gutiérrez, p. 182).

            Por conseqüência, o progresso na terapia funda-se necessariamente na experimentação, mas esta exige critérios exatos que permitam traçar, dentro do experimento mesmo, um limite entre o lícito e o ilícito (Vidal, 272).

            8 - No âmbito das cirurgias plásticas, em especial da facial, sabe-se que atingiram mundialmente alto nível de aperfeiçoamento no tocante aos transplantes de órgãos, correções de defeitos, anomalias das faces, implantes de orelhas, próteses de mamas etc.

            No entanto, apesar de todo o progresso da cirurgia em geral, o erro médico pode ocorrer, acarretando reparações econômicas por danos irreversíveis.

            Por isso, experiências em cirurgia plástica no corpo humano pressupõem a perícia dos médicos na aplicação das técnicas, métodos, materiais, com margem segura de previsibilidade de resultados favoráveis, sem deixar seqüelas nos pacientes. As técnicas podem ser novas ou originais, mas a arte ou perícia do cirurgião constituem garantia relevante para o cliente.

            9 - Entende-se que o resultado pretendido pelo cirurgião plástico é de perfeição: seja qual for a técnica utilizada, o efeito deverá ser sempre benéfico na correção de deformidades do paciente; e, portanto, o dano estético por erro médico pode não estar diretamente ligado à técnica ou aos materiais utilizados, mas à imperícia, imprudência ou negligência do cirurgião, no próprio ato operatório.

            Experiências terapêuticas - (experimentação de novos medicamentos e novas práticas médicas em vista da cura imediata do paciente): devem ser observados os seguintes valores: a) não causar dano ao paciente, lei suprema de toda terapia; b) livre consentimento por parte da pessoa, objeto do experimento (VIDAL, II., 277).

            Experiências não-terapêuticas - (experimentos realizados em benefício direto das pessoas) só com as seguintes garantias: a) consentimento livre do sujeito; b) não expor o valor da vida ou da integridade psicossomática; c) proporção entre possível dano e o bem que se pretende; d) interrupção da experiência, quando o voluntário o desejar; e) excluir da experimentação toda circunstancia de caráter imoral ou ofensiva à dignidade do voluntário. (VIDAL, II, 277/78).

            10 - Dano estético - Assinala Maria Helena Diniz que “... dano estético é toda alteração morfológica do indivíduo, que, além do aleijão, abrange as deformidades ou deformações, marcas e defeitos, ainda que mínimos, e que impliquem sob qualquer aspecto um afeiamento da vítima, consistindo numa simples lesão desgostante ou num permanente motivo de exposição ao ridículo ou de complexo de inferioridade, exercendo ou não influência sobre sua capacidade laborativa. Realmente, o Código Civil, no art. 1.538, parágrafos 1º e 2º, ao utilizar os termos ‘aleijão e deformidade’, alargou o conceito de dano estético” (1984, 7, vol. 7, p. 65).

            Na declaração de Helsinque referida há uma recomendação esclarecedora e precisa: “Deve-se ressaltar que as recomendações delineadas são somente um guia para os médicos de todo o mundo. (Mas) os médicos não estão isentos de sua responsabilidade criminal, civil e ética, conforme as leis de seus países” (VIDAL, II, 273).

            A obrigação de reparar o dano sofrido por uma pessoa como resultado de intervenção cirúrgica está prevista pelo art. 24 do Convênio do Conselho de Europa (1966): “A pessoa que haja sofrido um dano injustificado, como resultado de uma intervenção, terá direito a uma reparação eqüitativa nas condições e modalidades previstas por lei” (Estrella Gutiérrez, p. 183).

            11 - Intervenções cirúrgicas - Marciano Vidal, em seu Moral de Atitudes, nos ensina que “A moral ocupou-se em fazer um discernimento sobre a liceidade e iliceidade das operações; os juízos morais foram orientados por esses critérios: - o perigo na intervenção (operações perigosas), - a correção dos defeitos físicos (cirurgia plástica)); - a intervenção direta no psiquismo humano (psicocirurgia)” (VIDAL, II, 214).

            Experiência e manipulação - O termo e o conceito de manipulação têm inicialmente uma conotação negativa, correspondendo ao que se pode expressar como “o esforço deliberado de impedir o acesso de algumas pessoas a níveis de liberdade historicamente possíveis, sem que elas o percebam”. “Assim entendida, a manipulação é um contravalor ético, pois o manipulador realiza sobre o manipulado uma programação ou um controle sem contar com sua livre adesão”. (VIDAL, II, 182).

            12 - No tocante às “manipulações biológicas”, em princípio não são consideradas imorais, mas requerem um discernimento moral. Entendida nesse sentido amplo, a manipulação é moralmente neutra (podendo ser boa ou má). Com efeito, a alteração livre do âmbito da liberdade de outro indivíduo, com o consentimento prévio deste, pode ser inevitável e até, em certos casos, favorecedora, e então não é imoral (VIDAL, II, 183).

            Extrai-se, desde já, a conclusão de que na experimentação médica com o homem existe uma manipulação moralmente neutra, mas que exige um discernimento ético para esclarecer seu significado (VIDAL, II, 268).

            De fato, a investigação científica, inicialmente praticada audaciosamente com animais (cobaias), uma vez adquirida uma segurança sanitária máxima, passa a ser aplicada em humanos, durante um certo período, com amplo conhecimento e orientação dos pacientes, mas nem sempre com a suficiente prudência.

            13 - Constituem orientações seguras da DECLARAÇÃO DE HELSINQUE, quanto à investigação clínica não terapêutica: C. 3a) A investigação clínica em um ser humano não pode ser empreendida sem seu livre consentimento, depois de ter sido informado; ... 3c) O consentimento, em geral, deve ser obtido por escrito. Contudo, a responsabilidade da investigação clínica sempre está no investigador e nunca recai no sujeito, ainda depois de obtido o consentimento. (VIDAL, II, 274/75).

            Opções éticas na enfermidade - “O homem tem direito de lutar contra toda forma de enfermidade, a fim de viver no bem-estar que a saúde traz. É certo que nem sempre conseguirá eliminar toda forma de mal-estar e de fraqueza, já que tais situações são inevitavelmente inerentes à condição humana. Mas mesmo assim cabe uma atitude ética de cunho positivo” (VIDAL, II, 213).

No caso da cura do câncer e da AIDS, situações limites de mortalidade humana, há urgência da Medicina na obtenção de novas drogas, e ansiedade dos pacientes na recuperação da saúde, o que os leva a oferecer espontaneamente sua colaboração, mesmo sem esperar resultados eficazes, posto que as substâncias experimentadas não deveriam causar males maiores do que a morte esperada.

            14 - A dimensão ética do experimento - “A experimentação médica converte-se num problema ético de grande importância. “A técnica manipulada não só tem que se julgar a si mesmo através de um controle constante de sua eficácia, mas tem também de se perguntar se pode continuar livremente a tendência que lhe é imanente” (VIDAL, II, 271, 41).

            Vem a propósito a exigência de uma Comissão Ética de Avaliação de Projetos de Pesquisa por parte das entidades sanitárias, escolas, hospitais, conforme previsão da Declaração de Helsinque, do Código de Ética Médica e das Resoluções 196/96 e 251/97, do Conselho Nacional de Saúde.

            Adesão expressa dos pacientes - Nas profissões que lidam diretamente com o homem e com a sua dignidade impera o dever de não sonegar a verdade; em decorrência, os cientistas-pesquisadores devem informar claramente seus pacientes dos limites da experiência que praticam, de forma a conscientizá-los da margem de risco quanto aos danos não previstos.

            Ainda de conformidade com a Declaração de Helsinque, sobre Investigação clínica não terapêutica, letra C: “4b) Em qualquer momento, durante o desenvolvimento da investigação clínica o sujeito submetido a ela, ou seu tutor, deve ser livre para retirar a autorização para o prosseguimento da investigação. 4c) O investigador ou a equipe deve interromper a investigação se, a juízo do investigador ou da equipe, sua continuação pode ser danosa para o indivíduo”. (VIDAL, II, 274/75).

            Devem especificar as condições técnicas da experimentação cirúrgica realizanda e a probabilidade de alcançar os melhores resultados em termos de perfeição estética, com o mínimo desgaste ou sofrimento físico.

            15 - Obrigação de meios e de resultado - Indaga-se se o documento escrito pelo paciente isentaria o médico-cirurgião da responsabilidade pelo dano estético, decorrente de eventual insucesso.

            Tormentosa é a questão de discernir se na intervenção cirúrgica experimental a obrigação do médico é de meios ou de resultado, ou seja, qual é o “dever jurídico” que ele assume perante o paciente.

            Atribui-se a René Demogue a teoria, depois difundida pelos irmãos Mazeaud, sobre obrigações de meios e de resultado; nas primeiras o devedor (profissional) se obriga a cumprir uma prestação (trabalho) sem promessa de alcançar sua finalidade; nas de resultado, ao contrário, o devedor se obriga à obtenção do fim pretendido pelo credor (o paciente). Naquelas, o credor deveria provar a culpa do devedor, enquanto que nas de fim ou resultado, o descumprimento da obrigação presume a responsabilidade, porque envolve a responsabilidade objetiva. Portanto, nos deveres de meios a responsabilidade é subjetiva enquanto que nas obrigações de finalidade é objetiva.

            A civilista Maria Helena Diniz perfilha esta posição, ao ensinar que “... a obrigação de meios é aquela em que o devedor se obriga tão-somente a atuar com a prudência e a diligência normais na prestação de certo serviço, para alcançar um resultado, sem, contudo, obrigar-se a obtê-lo. Infere-se que sua prestação não consiste em um resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, senão tão-só em uma atividade prudente e diligente deste em benefício do credor” (1984, p. 201).

            A obrigação de resultado, entretanto, segundo, os Tribunais, só é exigida dos médicos de cirurgia estética, segundo as próprias circunstâncias que envolvem este tratamento, enquanto nos demais casos predomina o entendimento de que a responsabilidade civil do médico comporta apenas uma obrigação de meios.

            16 - Responsabilidade civil é a obrigação que pode incumbir a uma pessoa de reparar o prejuízo causado a outra. Apesar de se inserir no capítulo dos atos ilícitos, a responsabilidade médica é contratual, conforme consenso da doutrina e da jurisprudência. Obrigação de resultado ocorre na anestesia, v.g., concernente a antes, durante e após o ato anestésico, daí a profunda responsabilidade técnica do médico anestesista, que estabelece até uma condição obrigatória para seu desempenho dentro da equipe médica.

            Há também obrigação de resultado, por força da lei da saúde pública, a omissão do médico de constatar, pela análise do sangue, o grupo sangüíneo dos doadores, ou o caso de contaminação com AIDS, ou o médico que realiza tratamentos de fecundação assistida etc., indicando que em todas elas existe uma devida obrigação de segurança (Estrella Gutiérrez, p. 149).

            17 - ASSUNÇÃO DO RISCO PELO PACIENTE - As hipóteses de “assunção do risco” pelo sujeito, para elidir a possibilidade do dano, têm-se como inexistentes, pois o consentimento expresso da vítima somente poderia recair na exoneração do profissional quanto aos exames prévios sobre o material empregado (atividades meio).

            Nessa “aceitação de riscos” deve-se distinguir a assunção com sentido impróprio, da aceitação pela vítima com sentido próprio. Neste, sua natureza jurídica estará controvertida, se assimilada às cláusulas de exclusão de responsabilidade. Assim, pode a vítima de dano ver suprimido ou diminuído seu direito à indenização como conseqüência de haver aceitado o risco inerente à coisa ou à atividade alheia que lhe produziu o dano?

            A resposta tem sido negativa: para que essa supressão ou diminuição do direito à indenização se produza, é necessário que a aceitação da vítima deva ser considerada, conforme as circunstâncias, como constitutiva de uma “culpa”, também de sua parte. (Alfredo Orgaz, 1981, p. 242, apud Estrella Gutiérrez, p. 155, Nota 96).

            Portanto, em matéria extracontratual a regra é a invalidez das cláusulas limitativas de responsabilidade. Ademais, são inválidas tais cláusulas se contrariam a ordem pública, a moral ou os bons costumes.

            18 - Na utilização de técnicas não regulamentadas, em processo ainda de experimentação, o dever jurídico do médico cirúrgico é de culpa estrita (Código Civil brasileiro, art. 1.545); mas quando aplica tratamento através de aparelhagem moderna e de alto risco (raio laser, bomba de cobalto, acelerador linear etc.), a responsabilidade é objetiva, baseado na autoria: assume o risco o médico que prescreve materiais de eficácia nociva, perigosa ou de efeitos incertos, ou pratica intervenção cirúrgica com métodos ou técnicas inadequados ao paciente.

            Esta questão está subjacente à consulta formulada pela ilustre cirurgiã plástica, que este Tribunal analisa, pois se a ética permite a experimentação cirúrgica, que é um bem para o paciente, em contrapartida não se compraz com o dano culposo, sem reparação idônea.

            Nesse sentido, colhe-se jurisprudência que reitera ser a cirurgia plástica uma atividade de resultados, e, portanto, de responsabilidade objetiva:

            RESPONSABILIDADE CIVIL POR ERRO MÉDICO - CIRURGIA PLÁSTICA DE NATUREZA ESTÉTICA - OBRIGAÇÃO MÉDICA DE RESULTADO - A cirurgia plástica de natureza meramente estética objetiva embelezamento. Em tal hipótese o contrato médico-paciente é de resultado, não de meios. A prestação do serviço médico há que corresponder ao resultado, buscado pelo paciente e assumido pelo profissional da medicina. Em sendo negativo esse resultado ocorre presunção de culpa do profissional. Presunção só afastada fizer ele prova inequívoca tenha agido observando estritamente os parâmetros científicos exigidos, decorrendo, o dano, de caso fortuito ou força maior, ou outra causa exonerativa o tenha causado, mesmo desvinculada possa ser à própria cirurgia ou posterior tratamento. Forma de indenização correta. Dano moral. Sua correta mensuração. (TJRS - Ac. 595068842-6ª C. Civ. - Rel. Des. Osvaldo Stefanello - J. 10. 10. 95). Apud VARGAS, 1997, p. 62).

            MÉDICO - CIRURGIA PLÁSTICA - ÔNUS PROBANDI - OBRIGAÇÃO DE RESULTADO. A cirurgia plástica, com fins exclusiva ou preponderantemente estéticos, é cirurgia embelezadora e, por isso, a obrigação não é de meio e sim de resultado. Na hipótese de o resultado ser negativo e oposto ao que foi convencionado, presume-se a culpa profissional do cirurgião, até que ele prove sua não culpa ou qualquer outra causa exonerativa. (TJRS - 1ª Câm.; Rel. Des. Tupinambá M.C. do Nascimento; J. 05.05.1992) Rev. Jur. 231/149.

            MÉDICO - CIRURGIA PLÁSTICA - DANO ESTÉTICO. O profissional que se propõe a realizar cirurgia, visando melhorar a aparência física do paciente, assume o compromisso de que, no mínimo, não lhe resultarão danos estéticos, cabendo ao cirurgião a avaliação dos riscos. Responderá por tais danos, salvo culpa do paciente ou a intervenção de fator imprevisível, o que lhe cabe provar. (STJ - 3ª T.; Rel. Min. Eduardo Ribeiro, J. 28.11.94) Rev. Tribs. 718/270 - Rev. Jur. 231/148.

            CIRURGIÃO PLÁSTICO - ABDOMINOPLASTIA - DEFORMIDADES ESTÉTICAS. Resultado não-satisfatório. Embora não evidenciada culpa extracontratual do cirurgião, é cabível o ressarcimento. A obrigação, no caso, é de resultado, e não de meio. Conseqüentemente, àquele se vincula o cirurgião plástico. (TJRJ 5ª Câm.; Rel. Des. Marcus Faver, DJU 04.06.1993) Rev. Jur. 231/148.

            19 - Em síntese final, parece-nos não transgredir a ética profissional a pesquisa cirúrgica para fins científicos e correção estética do corpo humano, através de estudos comparativos utilizando técnicas ou métodos operatórios diversos no mesmo indivíduo, pois constituem experimentos científicos que visam obter os melhores benefícios ou alcançar o bem estético dos pacientes, proporcionando-lhes maior bem-estar físico e psicológico, mormente se o experimento se legitima com a aquiescência expressa do beneficiário.

            Não obstante sejam os experimentos científicos moralmente neutros, ocorrendo dano estético culposo, cabe a responsabilização civil do cirurgião plástico, mesmo com o consentimento escrito do paciente.

            CONCLUSÕES: 1. Qualquer programação, experimentação ou manipulação científica no campo da Medicina, além do progresso científico, deve visar à obtenção de resultados de perfeição, seja para a cura de doenças, através de novos fármacos, medicamentos, vacinas e testes diagnósticos, seja para a correção estética de deformidades corporais, através da cirurgia plástica.

            2. O itinerário experimental sói iniciar-se pela experiência em cobaias e depois em humanos; sempre haverá, portanto, um primeiro caso de aplicação de medicamentos novos ou de técnicas cirúrgicas evoluídas, em que o resultado pode ser aferido e sempre mais aperfeiçoado.

            3. A fase experimental é, pois, inerente à evolução da Medicina, e não contrária à ética profissional ou à moral humana, pois visa obter resultados satisfatórios, ou mesmo ótimos na cura de doenças ou na solução de malformações estéticas do homem e da mulher.

            4. No campo específico da cirurgia plástica, com relevo a facial, porque mais visível, tais experiências devem cercar-se do máximo respeito à dignidade do homem, uma vez que a interferência direta no corpo humano, deixando seqüela, pode afetar a imagem e a honra da pessoa.

            5. Na experimentação com medicamentos novos (clínica terapêutica) pode ser dispensável a concordância expressa dos pacientes monitorados, desde que seguramente informados da manipulação a que estarão submetidos. Já na atividade cirúrgica (clínica não terapêutica) é recomendável tal anuência, ante o risco de ocorrência de dano estético.

            6. Os experimentos cirúrgicos para correções estéticas do corpo não estão vedados pela ética profissional ou geral, pois visam ao bem-estar da pessoa humana; o uso de técnicas especiais ou diversificadas pode não causar dano estético; mas se ocorrer, por negligencia, imprudência, imperícia, responde o médico pelo erro, em decorrência do dever ético e jurídico de não lesar a ninguém.

            7. Não transgridem, prima face, a ética médica ou a ética geral, os estudos em cirurgia plástica sobre novos métodos para correção de defeitos faciais se, conscientizadas as pessoas dos meios e técnicas empregados e dos fins pretendidos, aceitarem expressamente serem submetidas a tais experiências.

            8. As presentes considerações de ordem ética e jurídica não elidem a necessidade de cumprimento das normas do Código de Ética Médica (art. 127), da Declaração de Helsinque e de Tóquio (nºs 9 e 12) e das Resoluções nºs 196/96 e 251/97, do Conselho Nacional de Saúde, sem excluir outras disposições éticas e científicas pertinentes.

            Este o parecer que julgamos pertinente à honrosa consulta de membro do ilustre Conselho Regional de Medicina a este Tribunal, e que ora apresentamos à sua douta apreciação.