E-3.110/2005


ADVOCACIA - EXERCÍCIO - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - CRITÉRIO DEMARCATÓRIO - ASSESSOR MUNICIPAL - AVALIAÇÃO DA COMPETÊNCIA FUNCIONAL COMO DEFINIDOR DE VEDAÇÕES

Precedentes da Turma apontam como critério definidor das figuras de impedimento e incompatibilidade o de que, na ultima, deve haver de concorrer a presença cumulativa e simultânea, na competência do visado, uma carga funcional de "poder de decisão relevante" e refletindo - tal poder decisório - sobre "interesse de terceiro" como deflui do § 2º. do art. 28 do EAOAB. Ao servidor, seja funcionário concursado seja comissionado, em quem se não revelem aqueles predicados de (1) decisão relevante (2) sobre interesse de terceiros a situação se desenha, à luz do inciso I do art 30 do EAOAB, como um impedimento, vedando-lhe o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunere ou à qual esteja vinculada a sua entidade empregadora. Entenda-se, porém, que sempre lhe será vedado o aproveitamento, menos transparente, de sua posição ou status que possam servir-lhe para angariar - para si mesmo ou terceiros - cliente ou causas, afrontando seus colegas com essa concorrência desleal. (Prec: E-1.113, E-2.153, E-2.160, E-2.229, E-2.321, E-2.512 e E-2.901. Fundamento: EAOAB: arts. 27 a 30-I e CED: art. 7º.).
Proc. E-3.110/2005 - v.u., em 17/03/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS - Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

RELATÓRIO – O nobre advogado (...), inscrito nesta Seccional, para a área da Capital (SP), sob o número..., questiona esta Turma Deontológica sobre se (‘sic’) “há incompatibilidade em exercer advocacia e prestar assessoria jurídica em órgão público (Câmara Municipal), nomeado em comissão, para exercer o cargo de Assessor Técnico Jurídico”?

A consulta justifica-se - avança o consulente - porquanto, na E-2153/00, da qual foi relator o Dr. Cláudio Felippe Zalaf, aprovada (v.u.) na sessão de 27.10.00, se fixou que “advogado que exerce função pública está impedido de advogar enquanto perdurar a referida função, em face da possibilidade de captação de clientela e concorrência desleal com os demais colegas”. Mas - continua o consulente - relendo os arts. 27 e 28 do EAOAB, entende que não vê a existência de incompatibilidade, pois a figura de assessor, objeto da consulta, não está relacionada nos itens I a VIIII do art. 27.

Trazendo, a confronto a E-2334/01 de 19.04.2001, da qual foi relator o Dr. Lafayette Pozzoli, indaga, por fim, o consulente se aquele impedimento, projetado naquela ementa E-2153 não seria “para advogado que exerce função pública de assessor jurídico em órgão público admitido por concurso público”.

E, se assim for, então, a incompatibilidade apontada na Ementa-2153/00 não seria, exclusivamente, quanto ao exercício da advocacia em pleitos em que a Câmara Municipal “contratante do assessor”, órgão que remunera o contratado, fosse parte.

PARECER – Repete-se o que foi dito em parecer anterior sobre o Capítulo VII do EAOAB (Das Incompatibilidades e Impedimentos): embora sejam ambos matéria do pelouro da E. Comissão de Seleção, verdade é que em não poucas oportunidades é solicitada esta Turma sobre tais temas, podendo dizer-se, na espécie, que está pacificada a doutrina que servidor municipal, está impedido de exercer  a advocacia (EAOAB - Art. 30 - I). 

A consulta reduz-se, quase a uma questão hermenêutica, dissolvendo a confusão entre os conceitos de incompatibilidade e de impedimento, que o consulente usa indistintamente. Na verdade, cada termo significa uma realidade bem diferente. Analisando o EAOAB (27), vê-se que, enquanto a incompatibilidade induz a proibição total do exercício da advocacia, o impedimento leva a uma proibição parcial do exercício. No primeiro caso, o advogado estará proibido, em caráter absoluto, ‘pro et versus omnes’ do exercício da advocacia, seja contra quem quer que seja, enquanto, num caso de impedimento, estará o advogado impedido - não incompatibilizado com a profissão - de exercer advocacia contra sua empregadora, os cofres que o remuneram, os órgãos e pessoas jurídicas públicas ou entidades indicados, respectivamente, nos incisos I e II do art. 27 (EAOAB), podendo, porém, exercitar a advocacia nos demais casos.

Na verdade, se se usar o critério do consulente de que como assessor não está previsto em nenhum dos incisos do art. 27 – logo não seria o status incompatível com o exercício da advocacia -, também, deveria concluir-se que essa mesma denominação não engendraria impedimento, posto que, também, em nenhum dos incisos do art. 30, que trata dos impedimentos, se encontraria a figura de assessor. Sempre, se concluiria que assessor, quando fosse advogado e fosse qual fosse a sua função concreta, não estaria incompatibilizado nem impedido do exercício profissional. Não é bem isso, nem é assim...

Em dado passo da consulta, pergunta o consulente se o impedimento não será, exclusivamente, aplicável ao caso de assessor que exerce “função pública, admitido por concurso público”. A confusão advém de tratar funcionário, um termo genérico, como conceito de uma função, termo específico, apontado a tarefa, à competência funcional do servidor. Se um advogado for contratado, como assessor (jurídico) por concurso público, para prefeitura municipal, ingressa no status de funcionário público municipal e partindo daí haverá que analisar o grau de responsabilidade (competência) e até pelo tempo de dedicação (exclusivo ou não) de seu envolvimento profissional com a autarquia.

A verdade é que o termo assessor não se presta, por si só, ao deslinde; não é suficiente para aquilatar se estaremos ante um caso ou situação defrontando tema de incompatibilidade ou, apenas, com situação de impedimento, como julgou esta Turma (E-2.901/04). Inteligência do art 28, III, do Estatuto e precedente E-2.982/04 deste Sodalício, dentre outros, na sessão de 16.09.04, (v.m.), parecer e ementa do revisor Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, vencido o relator Ernesto Lopes Ramos, que se inclinava e defendia a uma restrição mais grave, como sendo um caso de incompatibilidade.         

Aqui chegados, a consulta está respondida. Esclarecido o alcance daquela E-2.153/00 do Dr. Cláudio Felippe Zalaf, quando considera “impedido” o advogado que exerce função pública, como - na hipótese da consulta - o estará o “servidor” da prefeitura municipal, contratado como assessor a quem fica vedado o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunere ou à qual é vinculada a entidade empregadora. O termo servidor do inciso I do art. 27 abrange, sem sombra de dúvida, tanto o empregado funcionário quanto o contratado ou comissionado. A fechar, em abono da tese, um novo precedente: (E-2.512/01).

O parecer que deixo à censura da Casa é, pois, pelo impedimento.