E-3.968/2010


MANDADO - REVOGAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL - NA SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL E NA REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL HÁ A POSSIBILIDADE DE REVOGAÇÃO DE PROCURAÇÃO OUTORGADA PELO SINDICATO AO ADVOGADO E NOMEAÇÃO DE OUTRO ADVOGADO QUANDO O MESMO FOI INDICADO PELO SINDICATO CLASSISTA, POIS A CAUSA PERTENCE AO SINDICATO - OCORRENDO A SAÍDA DO ADVOGADO DO SINDICATO E UM OU MAIS EMPREGADOS CONTRATÁ-LO PARA REPRESENTÁ-LOS EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS, O INCITAMENTO PARA SUBSTITUÍ-LO CONTRATRIA AS NORMAS ÉTICAS - O TRABALHO FEITO NA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA (LEI 5584/70) NÃO PODE SER COBRADO DO EMPREGADO PELO ADVOGADO DO SINDICATO, POIS É TRABALHO GRATUITO.

A Justiça do Trabalho, de maneira ampla e ilimitada, consagrou a possibilidade de as entidades sindicais proporem dissídios individuais na defesa dos direitos individuais dos integrantes da categoria profissional e não apenas dos associados, colocando ponto final na restrição contida no art. 872, parágrafo único da CLT. Neste caso, esta entidade sindical, na substituição processual, é quem tem poderes para constituir e revogar poderes de advogados, sem anuência dos empregados, pois adentra em juízo, em seu próprio nome, para reivindicar direitos de terceiros. Também na representação processual, quando o advogado é indicado pelo Sindicato classista para propor dissídios individuais decorrentes de contrato de trabalho, o advogado poderá ser substituído a qualquer tempo, pois a causa é do Sindicato, local onde a mesma foi angariada. Tal direito que o Sindicato possui de postular em nome próprio os direitos de terceiros enseja também o direito de revogar os poderes concedidos ao advogado, a qualquer tempo, sem prejuízo deste advogado em eventuais direitos que possua em decorrência do contrato de trabalho celebrado. Se um ou mais empregados outorgar poderes a um advogado para representá-los em dissídios individuais de direitos sobre o contrato de trabalho e mediante contrato de honorários advocatícios, e contratados por meio do Sindicato, este tem todo direito de indicar outro advogado para prosseguir na causa quando da saída do Sindicato do advogado pretérito. Nos casos acima, a causa é do Sindicato, pois mesmo nas causas em dissídios individuais, postulando direitos decorrentes de contrato de trabalho, se o advogado se utilizou do Sindicato para postular estas causas e este relação ocorreu dentro do Sindicato, este pode sim indicar outro advogado pra prosseguir nos processos judiciais. Esta ingerência pode ser feita por meio do próprio Sindicato ou o advogado atual sem qualquer infringência ética. Caso o advogado tenha trabalhado no Sindicato e dele não fizer mais parte, e for posteriormente contratado para postular direitos de um ou mais empregados desta categoria, nem o Sindicato nem seu atual advogado podem interferir para que o mandato seja transferido ao advogado atual da entidade que representa os empregado daquela categoria profissional. Neste caso, o advogado estará adentrando no vasto campo da antieticidade e por ela responderá. A assistência jurídica prestada aos empregados pelo Sindicato é gratuita, respondendo em sede própria o advogado que infringir este dispositivo legal. Proc. E-3.968/2010 - v.u., em 17/02/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - O consulente inscrito na OABSP sob número (...), em extensa consulta este Tribunal, fazendo, em síntese, as seguintes indagações:

Informa que é contratado como empregado (celetista) de uma entidade sindical de servidores públicos estaduais estatutários, assumindo o patrocínio de ações que buscam os interesses coletivos da categoria e individuais de seus filiados, sempre que atinentes à questão funcional;

Informa que antes dele, outro profissional exerceu mesma função em um período de janeiro de 1991 a junho de 1999 e na seqüência de 1999 até 2007, como prestador de serviços e na forma celetista (sic).

Na atuação deste outro profissional, várias ações foram propostas sendo que o antigo procurador, tal qual o consulente, recebia mensalmente os honorários profissionais, seja como empregado contratado, ou seja, como prestador de serviços, oferecendo aos sindicalizados os serviços advocatícios, vinculados à sua carreira, de maneira gratuita.

O antigo patrono recebia remuneração por seu trabalho do próprio sindicato e não de seus filiados (informa que tanto o consulente como os demais integrantes do departamento jurídico da entidade atuam da mesma forma):

Informa que em 2007, com a rescisão do contrato de prestação de serviços do antigo patrono, o sindicato solicitou, mediante notificação, a devolução dos processos, com o substabelecimento dos mesmos aos profissionais do corpo jurídico do sindicato, conforme disciplinava clausula do contrato de prestação de serviços (minha ressalva: documento não anexado nos autos).

Informa que o antigo patrono substabeleceu os processos coletivos, mas recusou-se a fazer a transferência dos processos em que representava diretamente os filiados, sob o falso pretexto de que teria sido nomeado diretamente, sem a intervenção do sindicado;

Diante da rescisão contratual e do comportamento do antigo patrono, que se recusou a substabelecer os processo, o sindicato ficou sem as informações atinentes aos processos de seus filiados. Os sindicalizados, contudo, por terem vinculo com a entidade (foi no sindicato que deixaram à procuração e os demais documentos) e não com o profissional cujo contrato foi rescindido, permanecem questionando a entidade e seus dirigentes acerca dos andamentos dos processos;

Informa que com a rescisão contratual, além da falta de informações dos processos, os filiados relatam que o antigo patrono passou a reter, a titulo de honorários advocatícios, 20% do montante do êxito que caberia aos autores, cobrança notadamente indevida, haja vista que, pelo serviço prestado os advogados sempre receberam remuneração do próprio sindicato. O serviço jurídico aos filiados sempre foi gratuito (na realidade, todos os filiados pagam uma mensalidade ao sindicato, mensalidade que subsidia todos os funcionários, inclusive o departamento jurídico);

Informa que em razão de inúmeras reclamações dos sindicalizados acerca de falta de informações dos processos e também da inércia deste profissional em dar andamento adequado a alguns processos que chegaram a ser indevidamente arquivados por longo período, e da recusa do antigo profissional de substabelecer os mesmos e da indevida cobrança por parte daquele profissional de honorários advocatícios ad exitum dos autores, a diretoria da entidade, assim como seu conselho de representantes setoriais, deliberou o seguinte: pelo oferecimento aos filiados da possibilidade de troca dos advogados, com a revogação da antiga procuração e a nomeação de novos profissionais, pertencentes ao corpo jurídico do sindicato, dentre eles o consulente. Informa que, havendo interesse do sindicalizado na troca de patrono, o mesmo assina uma nova procuração bem como uma procuração bem como carta de revogação de mandato, juntado os comprovantes em cada processo.

Sua consulta é feita em face de ameaças que teria recebido do antigo patrono por captação de clientela e a possibilidade de contra ele litigar na OAB.

Pergunta:

a) Se está correto o procedimento de revogação do mandato adotado?

b) Em caso negativo os novos patronos, empregados do sindicato, poderiam estar infringindo alguma norma ética?

c) Ainda em caso negativo, qual seria o procedimento correto a se adotar para que o sindicato possa novamente obter o controle dos processos de seus filiados?

d) Questiona se é direito do antigo patrono permanecer com os processos que ajuizou, negando-se a atender a notificação que postulava o substabelecimento dos mesmos e mais do que isto, se pode aquele patrono cobrar honorários advocatícios dos sindicalizados quando o serviço foi oferecido, através do sindicato, de forma gratuita, já que o advogado, a época do ajuizamento dos processos recebia salários (como celetista) ou contraprestação mensal (como prestador de serviços) da própria entidade?

e) Havendo infração ética, ela é caracterizada mesmo levando-se em consideração que a decisão de retomada dos processos seja de corpo coletivo da entidade e mesmo que o consulente e os demais advogados contratados nada recebam a titulo de honorários desses processos?

f) O consulente, por derradeiro informa que para melhor subsidiar este órgão informa que:

1-O procedimento de revogação das procurações outorgadas pelos associados está sendo providenciado em razão da recusa do antigo patrono em substabelecer;

2-A decisão da retomada dos processos não pertence ao consulente e ao departamento jurídico que são empregados do sindicado, mas aos órgãos deliberativos da entidade, diretoria e conselho de representantes;

3-Informa que ele e os demais integrantes do departamento jurídico do sindicato não experimentarão vantagem financeira adicional com a assunção dos processos do antigo patrono

Este o cansativo e longo, mas necessário, relatório da consulta.

PARECER - Conheço da consulta por envolver matéria ética dentro da competência desta Corte.

Por outro lado, atendo a orientação pedagógica que esta casa sempre adotou em casos semelhantes, não sem antes ressaltar que somente será analisada por este relator a matéria ética sobre os fatos narrados dentro da competência desta Primeira Turma, afastando, desde logo, qualquer manifestação sobre matéria de direito material ou processual envolvendo materialidade do caso.

Os pontos de discussão da presente consulta são:

1. Procuração outorgada ao advogado nos casos de substituição e de representação processual e sua revogação;

2. Incitamento de advogado do sindicato perante o sindicato classista que trabalha com o propósito de provocar a substituição de procurador judicial já constituído e que ocupava a função de procurador do mesmo sindicato.

São duas situações nítidas que serão analisadas:

a)Quando o sindicato nomeia como procurador advogado de seu corpo jurídico para adentrar em juízo em nome do Sindicato pleiteando direitos de empregados de sua categoria (substituição processual) ou quando o advogado representa os empregados da categoria profissional e contratado por intermédio do sindicato;

b)Quando o antigo advogado do sindicato, após sua saída, tem contrato de honorários para representar empregado daquela categoria profissional para postular direitos individuais da relação de emprego;

No primeiro caso, a causa é do sindicato ( lei 5584/70) e no segundo caso, é do advogado contratado e desta forma as conseqüências para um e outro caso são diversas.

Por outro lado,  consulente e o sindicato devem se socorrer de uma das turmas disciplinares desta OAB caso entendam prejudicados pelos demais atos narrados na consulta, que não serão analisada por este relator.

O vertente caso diz respeito a advogado contratado por um sindicato na qualidade de advogado empregado (1991 a 1999) e posteriormente (1999 a 2007), como prestador de serviços e que nestes períodos vários processos foram ajuizados, sejam em dissídios individuais ou coletivos da categoria profissional que representou. O referido advogado teria substabelecido os processos coletivos recusando-se a substabelecer os processos de dissídios individuais.

De extrema importância uma rápida passagem teórica pelo instituto da substituição processual, diversa da representação processual.    

Entende-se como representação processual quando "o titular do direito controverso, autoriza alguém diverso da relação processual, para que este ajuíze a ação, e esta autorização é determinada mandato". 1

Já a substituição processual é a defesa de um direito alheio em nome próprio. Sua principal característica é a "separação entre o titular do direito subjetivo e o exercício da ação judicial." Ou seja, a parte processual é diversa da que possui o direito lesionado.

O art. 6º do CPC, ao tratar sobre a legitimidade processual, preconiza que "ninguém poderá pleitear em nome próprio direito alheio, salvo quando autorizado por lei".

A lei é o único meio hábil para a permissão da substituição processual, sob pena de carência de ação. Este artigo assegura ao titular do direito a possibilidade de representação, mas restringe as possibilidades legais da substituição processual.

Nelson Nery Jr., tratando do mesmo dispositivo legal, afirma que a substituição processual é espécie de legitimação extraordinária. Entende-se por esta última "quando aquele que tem legitimidade para estar no processo como parte não é o que se afirma titular do direito material discutido em juízo (...)" 2.

Calamandrei sustenta que a defesa em nome próprio de direito alheio é permitida porque "entre ele (parte processual) e o substituído existe uma relação ou situação jurídica de caráter substancial, pela qual, através do direito do substituído, vem o substituto a satisfazer interesse que lhe é próprio 3, ou seja, quem substitui possui interesse na satisfação do direito do substituído, apesar de o direito discutido não estar presente na sua própria esfera jurídica.

Podem-se extrair deste tópico que a representação e a substituição processual são institutos diversos. Enquanto a primeira busca tutelar a vontade do possuidor do direito, falando em seu nome, a segunda independe do interesse de quem possui o direito. A substituição, tema aqui abordado trata-se, reforçando seu conceito, de uma tutela jurídica em nome próprio de um direito alheio.

Em existindo a possibilidade de os sindicatos ajuizarem ações coletivas como substitutos processuais dos membros da categoria, a Justiça do Trabalho poderá assegurar os direitos dos empregados, sem o risco de tensão na relação de emprego. Ou seja, o trabalhador não necessariamente precisará estar com seu vínculo empregatício desfeito ou ameaçado para posteriormente reclamar, perante o poder judiciário, os direitos a que entende em seu favor.

De fato, diz o referido dispositivo legal: “Ao sindicato cabe a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões administrativas”.

É o papel do sindicato exercido no campo processual.

Observe-se que a redação dada ao dispositivo constitucional afasta qualquer dúvida, pois em lugar da expressão “representar” contida no art. 513 da CLT, fala em “defesa dos direitos e interesses individuais” que abrange tanto a representação quanto a substituição processual.

Havendo substituição processual, onde o sindicato promove medidas judiciais em seu nome, mas direitos de terceiros, não há necessidade de procuração de cada um dos empregados, sindicalizados ou não, sendo que os poderes concedidos ao advogado postulante poderão ser revogados caso não promova o substabelecimento.

A programação da liberdade e autonomia dos sindicatos para defenderem como substitutos processuais, os direitos e interesses individuais da categoria, não se trata de princípio que contemple a simples representação processual, mas sim, ao contrário, se trata do instituto da substituição processual. Nesta linha, a Constituição Federal concede aos sindicatos poderes para promover, EM SEU PRÓPRIO NOME, a defesa dos interesses dos empregados em demandas administrativas ou judiciais.

“A menção a direitos individuais deixa patente a legitimidade dos sindicatos para propositura de dissídios individuais, único remédio jurídico para a defesa desses mesmos direitos na esfera judicial “. 4  

E prossegue o ilustre autor: “os direitos individuais a serem preservados judicialmente só podem ser os dos integrantes da categoria, considerados individualmente, ou seja, de sujeito sindical individual” (pg.118).

Conclui-se que na Justiça do Trabalho, de maneira ampla e ilimitada, existe a possibilidade de as entidades sindicais proporem dissídios individuais na defesa dos direitos individuais dos integrantes da categoria profissional e não apenas dos associados, colocando ponto final na restrição contida no art. 872, parágrafo único da CLT.

Recordando: O súmula 310 do TST dizia que “o art. 8º da Constituição Federal não assegura a substituição processual pelo sindicato”, mas o Supremo Tribunal Federal, em decisão de mandado de injunção n.347-5, em sessão de plenária de 07.5 1993, entendeu exatamente o contrário, ou seja, que o inciso III do artigo 8º da C.F. assegura aos sindicatos a substituição em qualquer ação judicial de interesse dos trabalhadores.

No caso do sindicato de uma categoria profissional utilizar deste expediente legal (8º da CF, inciso III) e adentrar em juízo reivindicando direitos dos seus trabalhadores por meio de um ou mais advogados, caso não haja mais interesse prosseguir com qualquer um deles por razões que não vem ao caso, o instituto da revogação de mandato pode ser utilizado sem prejuízo de eventuais direitos pendentes entre eles existentes.

Tal direito que o sindicato possui de postular em nome próprio os direitos de terceiros enseja também o direito de revogar os poderes concedidos ao advogado, a qualquer tempo, sem prejuízo deste advogado em eventuais direitos que possua em decorrência do contrato de trabalho celebrado.

Se um ou mais empregados outorgar poderes a um advogado para representá-los em dissídios individuais de direitos sobre o contrato de trabalho e mediante contrato de honorários advocatícios, e contratados por meio do sindicato, este tem todo direito de indicar outro advogado para prosseguir na causa quando da saída do sindicato do advogado pretérito.

Nos casos acima, a causa é do Sindicato, pois mesmo nas causas em dissídios individuais, postulando direitos decorrentes de contrato de trabalho, se o advogado se utilizou do sindicato para postular estas causas e esta relação ocorreu dentro do sindicato, este pode sim indicar outro advogado pra prosseguir nos processos judiciais. Esta ingerência pode ser feita por meio do próprio sindicato ou o advogado atual sem qualquer infringência ética.

Ocorre apenas uma exceção: caso o advogado tenha trabalhado no sindicato e dele não fizer mais parte, e for posteriormente contratado para postular direitos de empregados desta categoria, nem o sindicato nem seu atual advogado podem interferir para que o mandato seja transferido ao advogado atual da entidade que representa os empregados daquela categoria profissional. Neste caso, o advogado estará adentrando no vasto campo da antieticidade e por ela responderá.

Caso o advogado do Sindicato estiver cobrando dos empregados do sindicato valor que não são permitidos pela entidade sindical, cujo serviço jurídico deveria ser gratuito, estes fatos devem ser apurados em instância própria que não a Primeira Turma de Ética Profissional que não possui esta competência disciplinar sem prejuízo de eventuais medidas que o Sindicato possa adentrar.

As demais questões suscitadas não serão analisadas por falta de competência funcional desta Primeira Turma.

É meu voto que submeto aos demais pares desta Corte.

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1 - BORGES, Raphael de Oliveira e Silva. Estudo sobre substituição processual. 

2 - NERY JR. Nelson, Código de Processo Civil Comentado, 4ª ed. Revista dos tribunais, 1999, págs. 388/390.

3 - CALAMANDREI, Pietro, apud José Augusto Rodrigues Pinto, Processo Trabalhista de Conhecimento, 6ª ed., São Paulo, LTr, 2001, pág. 182.

4 - ALMEIDA, Amador Paes, Curso Pratico de Processo do Trabalho, Editora Saraiva, 2005, pg. 118.