E-4.015/2011


ADVOGADO DE PREFEITURA - CONTRATADO OU EMPREGADO - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA O ÓRGÃO PÚBLICO QUE O REMUNERA - VEDAÇÃO ÉTICA DE EXERCER A ADVOCACIA NO MESMO HORÁRIO DESTINADO AOS AFAZERES PARA COM O PODER PÚBLICO

O advogado contratado ou empregado de Prefeitura está impedido de advogar contra o órgão que o remunera. Somente haverá a incompatibilidade para advocacia nos casos em que o advogado, no exercício de um cargo público, detiver poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, função de direção ou poder deliberativo. Deve, ainda, atalhar de fazer uso do privilégio de informações de que dispõe, que certamente gerará a inculcação ou captação de clientela daqueles desavisados e a consequente concorrência desleal. Tampouco poderá fazer uso de influência em benefício próprio ou de seu cliente, sob pena de cometer infração disciplinar (art. 34, IV, do EOAB, e arts. 5º e 7º do CED). Precedentes E-3.132/05, E-3.551/05 e E-2.557/02. E-4.015/2011 - v.u., em 19/05/2011, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Informa-nos a (...)ª Subseção da OAB, localizada em (...), Estado de São Paulo que:

“O municípios que compõem a comarca de (...), são pequenos e possuem uma organização administrativa constituída por departamentos e não secretarias. Para o funcionamento do Departamento jurídico há necessidade da contratação de advogados, seja em regime de CLT ou contratos de prestação de serviços. Questiono se existe qualquer impedimento ou incompatibilidade ao exercício da advocacia?

Aproveito a oportunidade para consultar se cargo de Secretária de escola é o caso de impedimento ou incompatibilidade” (sic).

Esse é o breve relatório.

PARECER - Primeiramente, esclarece esta Relatora que conhece da consulta porque compete à Subseção dar cumprimento efetivo às finalidades da OAB, a qual deve, através deste Tribunal, orientar e aconselhar a respeito da ética profissional dos inscritos, como no presente caso (art. 3º, letra a, do Regimento Interno do TED-I).

Tratando do tema da primeira parte da consulta, questão de impedimento ou incompatibilidade, matéria muito discutida neste Tribunal, pede vênia esta Relatora para fazer dela as palavras do Dr. Luiz Antonio Gambelli, relator do processo E- 3.140/05 apensado ao processo E-3.126/05, revisado pela Dra. Moira Virginia Huggard-Caine, na Presidência do Dr. João Teixeira Grande, em 29/05/05:

“EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - PROCURADOR GERAL DE MUNICÍPIO. O artigo 27 do EOAB define o que é impedimento e o que é incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O ocupante do cargo de Procurador Geral de município tem um tratamento especial contido no artigo 29 do EOAB, onde diz que só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se de impedimento genérico e não de incompatibilidade restrita. Se fosse incompatibilidade, não poderia nem advogar a favor do município. Proc. E-3.140/05 apensado ao Proc. E-3.126/05 – v.m., em 19/05/05, do parecer e ementa do Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencida a Rel.ª Dr.ª MOIRA VIRGÍNIA HUGGARD-CAINE – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.”

Esclarecida a diferença que existe entre impedimento e incompatibilidade, elencados no Capítulo VII do Estatuto da OAB, adentro ao tema questionado.

De acordo com o artigo 9º do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia, na Seção II que trata da Advocacia Pública “Exercem a advocacia pública os integrantes da Advocacia-Geral da União, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, das autarquias e das fundações públicas, estando obrigados à inscrição na OAB, para o exercício de suas atividades.”

Assim, resta claro que os advogados que são ou serão contratados para compor o departamento jurídico das prefeituras da Comarca de (...) são ou serão considerados advogados públicos.

Nesta condição, desde que os advogados contratados não tenham poder de decisão ou deliberativo relevante sobre interesse de terceiros, e atuem exclusivamente na condução da defesa daquelas prefeituras, o cargo ocupado pelos advogados não se enquadra entre aqueles relacionados no artigo 28 do CED - estes sim incompatíveis com o exercício da advocacia – mas se enquadra nos incisos I e II do artigo 30 que tratam do impedimento específico de advogar contra a Fazenda Pública que a remunera:

“Art. 30 – São impedidos de exercer a advocacia:

I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

II – os membros do Poder Legislativo, sem seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedade de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.”

Ato contínuo, obrigam-se os advogados a promover o apontamento do impedimento em sua carteira de advogado conforme dispõe o art. 33, V, do Regulamento do Estatuto.

É importante mencionar que os advogados contratados deverão, a qualquer título, observar os preceitos do Estatuto e do Código de Ética e evitar, também de qualquer forma, a captação de clientela em razão do cargo que ocupam, exercendo a advocacia fora do horário do trabalho contratado da Prefeitura.

Recomenda-se, ainda, que os advogados atentem para não infringir jamais dois princípios inarredáveis da advocacia, o primeiro o de fazer uso do privilégio de informações de que dispõe o advogado, colocando-se em vantagem sobre outros profissionais; e o segundo o de fazer uso de influência em benefício próprio ou de seu cliente.

Quanto ao questionamento da existência de impedimento ou incompatibilidade ao advogado que exerce o cargo de secretário de escola, valem os mesmos conceitos aplicados aos advogados das prefeituras, ou seja, se nesta atividade detiver poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, ou se nesta função couber-lhe a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico, certamente o advogado não poderá advogar, nos termos do que dispõe o § 2º do artigo 28 do Estatuto da OAB.

Sendo assim, ESTE É O PARECER, smj.