E-4.717/2016 - CONSELHEIRO DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS – CARF – INCOMPATIBILIDADE PREVISTA NO ART. 28, II, DA LEI N. 8.906, DE 4 DE JULHO DE 1994 (EAOAB), CONFORME ORIENTAÇÃO FIRMADA NO BOJO DA CONSULTA Nº 49.0000.2015.004193-7/COP DO CONSELHO FEDERAL.  Atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas são privativas de advocacia, nos termos do art. 1º, II, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Atividades de consultoria sem cunho jurídico e exercício de representação e gerência geral de empresa estrangeira não constituem atividade privativa da advocacia. A atividade de assessoramento na organização e condução de operações de aquisições de empresas e/ou fundos de comércio, compra de áreas e/ou prédios, afins, com ênfase em questões societárias, fiscais (riscos e economias fiscais), reestruturações de cunho societário e fiscal em empresa ou grupo de empresas, assistência, orientação de trabalhos de natureza fiscal e emissão de pareceres estão contempladas no conceito de atividade privativa de advocacia, desde que envolvam juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda, e principalmente, análise e apreciação de riscos jurídicos. A atividade de representação e gerência geral de uma empresa estrangeira, com nomeação no contrato social, representando-a perante terceiros, não constitui atividade privativa da advocacia, desde que o procurador ou gerente geral exerça atividades de cunho eminentemente administrativo e “ad negotia” da sociedade estrangeira, deslocando-se da posição de cargos de gerência ou direção jurídica. Precedentes: E-1.231, E-3.264/2005, E-3.259/05, E-3.369/2006 e E-2.822/03. V.U, em 17/11/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Consta dos presentes autos que, por meio de Ofício nº (...), datado de 01 de março de 2016, expedido pela D. Corregedoria-Geral do Ministério da Fazenda, submeteu-se à apreciação da Presidência do Conselho da Ordem dos Advogados do Brasil, questão oriunda em processo de consulta formulado por membro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), órgão administrativo de julgamento de recursos criado pela Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008 (convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009), incumbido de processar e julgar processos administrativos fiscais a que se refere o Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972.

Versa a consulta em saber se há conflito de interesse, entre o público e privado, em atividades aparentemente correlatas com as funções de advogado, paralelamente às funções de julgador administrativo.

Referido ofício aponta que o interessado apresentou rol exemplificativo de atividades por ele desempenhadas no âmbito profissional privado, tais como:

(“a) Assessoramento na organização e condução de operações de aquisições” (compra e venda) de empresas e/ou fundos de comércio, compra de áreas e/ou prédios, afins, com ênfase em questões societárias, fiscais (riscos e economias fiscais); 

(b) Reestruturações de cunho societário e fiscal em empresa ou grupo de empresas;

(c) Assistência/orientação/realização de trabalhos de natureza fiscal tais como revisões fiscais, revisão de DIPJ, respostas à consulta, cálculo de impostos, definição da forma fiscal a ser aplicadas nas empresas, e afins;

(d) Nomeação em contrato social e por procuração como gerente geral e procurador de uma empresa estrangeira que está vindo para o Brasil, representando-a perante terceiros (já considerando aqui órgãos, departamentos, secretarias, etc.);

(e) Emissão de pareceres”;

(f) Afins.

O interessado estaria licenciado das suas funções de advogado, enquanto Conselheiro do CARF e esclarece que não exerce “atos processuais (judiciais e administrativos)”

Os autos foram enviados a esta Seccional de São Paulo, onde o interessado manteria a sua inscrição, solicitando a análise da espécie e a adoção das providências cabíveis.

É o breve relatório.

PARECER - A consulta merece ser conhecida, eis que trata de consulta em tese formulada por Presidente de Subseção, compreendendo-se na competência desta Primeira Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, nos estreitos limites do artigo 3º do seu Regimento Interno.

Em primeiro lugar, devo apontar que E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB) foi suscitado, por meio da Consulta nº 49.0000.2015.004193-7/COP¹, a responder se “O advogado, conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, representante dos contribuintes, indicado pelas confederações representativas de categorias econômicas de nível nacional ou por centrais sindicais, incorre na incompatibilidade prevista no art. 28, II, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994, em face do quanto previsto no Decreto n. 8.441/2015? 

Submetido a intenso debate e julgamento, o CFOAB posicionou-se no sentido de reconhecer que “a incompatibilidade é clara e resulta do que dispõe o art. 28, II, do Estatuto da Advocacia e da OAB.”

Referido posicionamento do E. CFOAB mereceu a seguinte ementa:

EMENTA N. 016/2015/COP. I - Advogado. Conselheiro do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF. Incompatibilidade prevista no art. 28, II, da Lei n. 8.906, de 4 de julho de 1994 (EAOAB). II - Decreto n. 8.441/2015. Juridicidade. Fixação de remuneração. Análise da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais. III - Impedimento de parentes de Conselheiros do CARF, até o segundo grau, para advogar no referido colegiado. IV - Inexistência de eficácia normativa do art. 1º, § 2º, do Decreto n. 8.441/2015, cabendo exclusivamente à Ordem dos Advogados do Brasil interpretar a legislação de regência para o tema (EAOAB), tratando-se de limitações ao exercício profissional. V - Modulação de forma temporal dos termos da resposta à consulta, aplicando-se a decisão após a publicação do respectivo acórdão no Diário Oficial da União, a partir da qual, no prazo de quinze dias, os atuais ocupantes do cargo deverão adequar-se à deliberação. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, decidem os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por unanimidade, em conhecer da consulta e acolher em parte o voto do Relator e, por maioria, em acolher o voto do Conselheiro Federal Valmir Pontes Filho (CE), partes integrantes deste. Brasília, 18 de maio de 2015. Marcus Vinicius Furtado Coêlho, Presidente. Valmir Pontes Filho, Relator para o acórdão.

Tal deliberação do CFOAB foi tomada à luz do quanto disposto no art. 28, II, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB) que assim dispõe:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

(...);

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; (destaquei)

Para fins de análise da extensão da incompatibilidade suscitada, as atividades apontadas pelo interessado devem, portanto, ser cotejadas com a definição e o alcance das “atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas”, tal como previsto em seu art. 1º, II, da Lei 8.906/1994:

“Art. 1º São atividades privativas de advocacia:

I - a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II - as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.” (destaquei)

Antes de adentrar ao exame do mérito da consulta, necessário relembrar que conforme expresso no sitio do CARF², o órgão foi instalado “em 19 de fevereiro de 2008, com a edição da Portaria MF nº 41,  de 17 de fevereiro de 2009 (publicado no DOU de 19/02/2009), por ato do  Excelentíssimo Senhor  Ministro de Estado da Fazenda.  O CARF resultou da unificação da estrutura administrativas do Primeiro, Segundo e Terceiro Conselho de Contribuintes em um único órgão, mantendo a mesma natureza e finalidade dos Conselhos, de órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com a finalidade de julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de primeira instância, bem como os recursos de natureza especial, que versem sobre a aplicação da legislação referente a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A unificação dos Conselhos em um único órgão - Conselhos Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) -  visou proporcionar maior racionalidade administrativa,  redução de custos operacionais e melhor aproveitamento e alocação dos recursos, considerando que os três Conselhos tinham a mesma natureza e finalidade, porém estruturas administrativas distintas, com sobreposição de tarefas e fluxo de trabalho.  Com a criação do novo órgão as estruturas foram unificadas, permitindo melhor coordenação das atividades de planejamento,  orçamento, logística, gestão de pessoas, documentação, tecnologia e segurança da informação etc., permitindo ainda maior agilidade na tomada e implementação das decisões. Os esforços e recursos passaram a ser direcionados para a atividade fim de gestão dos processos administrativos fiscais, no preparo das sessões de julgamento e formalização das decisões no momento em que forem prolatadas.”

Os Conselheiros representantes dos contribuintes no CARF foram, por força do posicionamento do CFOAB, compelidos a pedir licença perante a Ordem dos Advogados do Brasil com condição para prosseguirem ou serem nomeados integrantes do CARF.

Veja-se que, ao mesmo tempo em que foram compelidos a licenciar-se da advocacia para exercício da referida função como consequências da orientação traçada pela posição do CFOAB, submeteram-se a tratamento remuneratório introduzido pelo Decreto nº 8.441, de 29 de abril de 2015. Restou estabelecido em seu artigo 2º, que:

Art. 2º  A gratificação de presença estabelecida pela Lei nº 5.708, de 4 de outubro de 1971, devida exclusivamente aos conselheiros representantes dos contribuintes no CARF, corresponderá à sexta parte da remuneração do cargo em comissão do Grupo-Direção e Assessoramento Superiores - DAS nível 5, conforme estabelecido na Lei nº 11.526, de 4 de outubro de 2007, por sessão de julgamento.

§ 1º Serão remuneradas pela gratificação de presença de que trata o caput até, no máximo, seis sessões de julgamento por mês. 

§ 2º Para a caracterização da presença de que trata o caput, deverá ser comprovada a participação efetiva na sessão de julgamento, na forma estabelecida em ato do Ministro de Estado da Fazenda.

Inobstante perceberem valor significativamente inferior aos Conselheiros Fazendários, posicionam-se em patamar que impõe dedicação exclusiva, mas ao mesmo tempo condicionando-lhe a remuneração à participação efetiva em até seis sessões de julgamento mensais. Vale notar que referidos Conselheiros representantes dos contribuintes, em boa parte advogados licenciados, deixam de perceber remuneração alguma nos períodos em que inexistam sessões por fatos alheios às suas vontades, tais como férias, recessos ou greves dos servidores públicos como aquela que perdura ao menos até a data de elaboração do presente parecer.

Nestes períodos, inaceitável distorção desponta entre os Conselheiros representantes da Fazenda Nacional – que mesmo grevistas ou em férias percebem a sua devida remuneração – e os Conselheiros representantes dos contribuintes que, licenciados de sua profissão, também nada recebem por terem remuneração diretamente vinculada à produtividade individual.

Não bastasse, há de se registrar a existência de absoluto desequilíbrio entre a remuneração fixada aos Conselheiros representantes dos contribuintes e os Conselheiros representantes da Fazenda Federal. E chamo a atenção para neste ponto por restar claro que o elemento crucial para o reconhecimento da incompatibilidade reconhecida pelo E. CFOAB foi a existência de “remuneração”, algo que está, na pratica, sendo relegada a critérios aptos a “em tese” distorcer a premissa adotada àquela oportunidade.

A apreciação da questão posta sob análise deve ser considerada sob perspectiva ampla e contextualizada com outros valores e garantias individuais, mormente aqueles que asseguram a livre iniciativa, o direito ao trabalho, à isonomia e à própria dignidade da pessoa humana.

Não há que se negar que os advogados que exercem função de Conselheiros Contribuintes no CARF – ponderação extensível aos demais Conselheiros Fazendários e Conselheiros Contribuintes graduados em outras ciências – prestam relevante serviço à sociedade, deixando os seus lares e as suas famílias para atuarem mensalmente em sessões do CARF que se desenrolam por dias inteiros na Capital Federal. Ademais, o trabalho por eles desempenhado na análise, relatoria e elaboração de votos no âmbito dos indistintamente complexos processos administrativos fiscais toma-lhes de empréstimo dedicação extrema, conhecimento e experiência, tanto quanto necessário a cumprir desiderato de assegurar a correta constituição do crédito tributário.

Não pretendo extrapolar os limites da consulta posta, tampouco tecer qualquer análise crítica em relação ao posicionamento adotado pelo E. Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil.

Todavia, entendo estar compreendido dentro do poder interpretativo inerente a este órgão, adotar aquele que não restrinja mais do que o necessário o alcance da orientação firmada no bojo da Consulta nº 49.0000.2015.004193-7/COP do CFOAB.

A interpretação restritiva, portanto, é corolário do choque de valores apontados entre, de um lado, a preservação da integridade moral e intelectual inerente aos que desempenham a função de julgar, dela afastando elementos aptos a colocá-la sob conflito de interesses entre o público e o privado e, de outro lado, o estabelecimento de um equilíbrio razoável, proporcional e sem restrição indevida do direito de exercer seu ofício e prover as necessidades pessoais e familiares.

Quero dizer que a definição do conceito de “atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas” não deve contemplar nada mais e nada menos do que este órgão tem reconhecido em favor de consulentes não advogados, mas que exercem atividades de consultoria e assessoria correlatas.

Este órgão já teve a oportunidade de se manifestar em consultas anteriores, concluindo ser possível o exercício de atividades de consultoria e assessoria que com que advocacia não se confunde.

Foi neste sentido que se admitiu o exercício de defesas administrativas por profissionais não inscritos (Proc. E-1.2313), consultoria administrativa em questões previdenciárias (Proc. 3.264/2005⁴) e proferimento de palestras (E-3.259/05⁵).

De outra banda, reconheceu-se ser atividade privativa de advocacia: as auditorias jurídicas, isto é, o exercício profissional consistente em lavratura de parecer ou realização de um juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação do risco de determinadas demandas judiciais, em curso ou por ajuizar, para que o cliente (no caso a empresa auditada) tenha a exata dimensão da conformidade de suas práticas empresariais com o direito posto, é ato privativo de advogado (Proc. E-3.369/2006⁶); e o visamento dos atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas e estatutos de sociedades civis e comerciais, por importar  o comprometimento de autoria da forma e do conteúdo do ato, estando sujeito o visto à responsabilidade civil culposa por danos decorrentes (Proc. E-2.822/03⁷).

Feitos tais apontamentos, parece ser coerente com as posições já adotadas por este órgão, as seguintes conclusões:

(a) Assessoramento na organização e condução de operações de aquisições” (compra e venda) de empresas e/ou fundos de comércio, compra de áreas e/ou prédios, afins, com ênfase em questões societárias, fiscais (riscos e economias fiscais);

Tais atividades assemelham-se à lavratura de pareceres ou realização de um juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda, e principalmente, análise e apreciação de riscos jurídicos.

 Logo, estão contempladas no conceito de atividade privativa de advocacia.

(b) Reestruturações de cunho societário e fiscal em empresa ou grupo de empresas;

As reestruturações societárias e fiscais, de igual forma, consistem na elaboração de pareceres ou realização de um juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação de riscos jurídicos.

Logo, estão contempladas no conceito de atividade privativa de advocacia, exceto naquilo em que a apreciação de aspectos fiscais implicar em mera orientação acerca da legislação vigente e procedimentos conformes, similar ao que ocorre em auditorias eminentemente fiscais, sem qualquer juízo de valor quanto a legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação de riscos jurídicos.

Logo e com tais ressalvas, estão contempladas no conceito de atividade privativa de advocacia.

(c) Assistência/orientação/realização de trabalhos de natureza fiscal tais como revisões fiscais, revisão de DIPJ, respostas à consulta, cálculo de impostos, definição da forma fiscal a ser aplicadas nas empresas, e afins;

Tal como o item precedente, tais atividades podem situar-se fora da atividade privativa se forem limitadas à mera checagem de procedimentos e conformidades com as normas legais e infralegais, sem qualquer juízo de valor quanto a legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação de riscos jurídicos.

(d) Nomeação em contrato social e por procuração como gerente geral e procurador de uma empresa estrangeira que está vindo para o Brasil, representando-a perante terceiros (já considerando aqui órgãos, departamentos, secretarias, etc);

Esta atividade não é privativa da advocacia, desde que o procurador ou gerente geral exerça atividades de cunho eminentemente administrativo e “ad negotia” da sociedade estrangeira, deslocando-se da posição de cargos de gerência ou direção jurídica.

(e) Emissão de pareceres;

A emissão de pareceres pode ou não estar contemplada na atividade privativa de advocacia, certo de que estarão contemplados aqueles pareceres com conteúdo jurídico que emitam juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação de riscos jurídicos.

(f) Afins.

Resta prejudicada a análise deste item por absoluta insuficiência de informações.

Por fim, há de se observar que o Decreto nº 8.441, de 29 de abril de 2015 definiu, em seu artigo 1º, § 1º, que os Conselheiros representantes dos contribuintes no CARF estão sujeitos às restrições ao exercício de atividades profissionais em conformidade com a legislação e demais normas dos conselhos profissionais a que estejam submetidos, observado, em qualquer caso, o disposto no art. 10 da Lei nº 12.813, de 16 de maio de 2013. Esta lei, por sua vez, dispõe sobre o conflito de interesses no exercício de cargo ou emprego do Poder Executivo federal e impedimentos posteriores ao exercício do cargo ou emprego; e revoga dispositivos da Lei no 9.986, de 18 de julho de 2000, e das Medidas Provisórias nos 2.216-37, de 31 de agosto de 2001, e 2.225-45, de 4 de setembro de 2001.

A respeito deste aspecto, deixará este órgão de se pronunciar, na medida em que escapa da sua competência regimental.

É o meu parecer.

________________

^[1] Disponível em: DOU, S.1, 26.05.2015, p.  55

²Diponível em: http://carf.fazenda.gov.br/sincon/public/pages/ConsultarInstitucional/Historico/HistoricoPopup.jsf. Acesso em: 10.11.2016

3DEFESA ADMINISTRATIVA POR NÃO INSCRITO - CONSULTA DE ADVOGADO
Não infringência do disposto no art. 1º, da Lei n. 8.906/94, por estar o processo administrativo fora do âmbito das atividades privativas da advocacia. Se tal designação recai sobre procurador jurídico, deverá ser verificada a existência ou não de conflito concreto com interesses da administração pública o disposto no inciso LV do art. 5º, da Constituição Federal, cujo direito é de iniciativa do cidadão, cabendo à administração pública evitar impecilhos para o exercício das respectivas garantias. Interpretação do art. 71 do anterior Estatuto, em relação à vigente Lei n. 8.906/94. Enquanto aquele definia o exercício da advocacia sem mencionar os limites de sua restrição no que tange ao seu exercício exclusivamente por profissionais inscritos nos quadros da Ordem, o novo Estatuto enumera as atividades advocatícias, restringindo de forma objetiva o seu exercício por profissionais não habilitados. Proc. E - 1.231 - V.U. - Rel. Dr. BENEDITO EDISON TRAMA - Rev. Dr. RUBENS CURY - Presidente Dr. ROBISON BARONI

⁴BACHAREL EM DIREITO – CONSULTORIA ADMINISTRATIVA PREVIDENCIÁRIA – LIMITAÇÕES.
A atividade laboral encontra-se agasalhada no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, sendo certo que esse encontra limites, “in casu”, fixados por norma regulamentadora de profissão, como o é a Lei Federal nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e a OAB, que, em seu artigo 1º, prescreve as atividades privativas da advocacia. Na espécie inexiste postulação judicial, limitando-se à atuação administrativa.