E-4.150/2012


EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - MERCANTILIZAÇÃO - HONORÁRIOS EM AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - MODERAÇÃO - CLÁUSULA PENAL - DUPLICATA MERCANTIL - PARCELAMENTO - COBRANÇA ACIMA DO PERCENTUAL RECOMENDADO - DESISTÊNCIA DA AÇÃO - DEVOLUÇÃO DOS HONORÁRIOS RECEBIDOS - INFORMATIVO AOS CLIENTES.

Segundo o disposto no artigo 5º do Código de Ética e Disciplina : "O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização". A advocacia (a mais bela profissão do mundo, na definição de Voltaire) não se define como um serviço de prateleira, mercadoria na acepção mais pura do termo, na forma do art. 191 do nosso antigo Código Comercial. A advocacia não permite o comércio, como coisa posta a venda. Precedente E-3.578/2008. Mesmo nas ações previdenciárias, em que é autorizada a cobrança de honorários advocatícios de 30%, nos termos dos itens 82 e 85 da Tabela de Honorários Advocatícios emitida pela OAB-SP, obedece o advogado o princípio da moderação e proporcionalidade se no limite dos 30% estiverem incluídos os honorários de sucumbência, podendo a base de cálculo dos honorários incluir o total das prestações vencidas acrescido de doze prestações vincendas. Os princípios da moderação e da proporcionalidade mandam que a base de cálculo para incidência de honorários sobre as parcelas de prestação continuada e sequencial determinadas pelo comando sentencial, deve ser sobre os valores vencidos até a prolação da sentença transitada em julgado com mais 12 parcelas a vencer. No caso das reclamações trabalhistas, das ações previdenciárias e das relativas a acidente do trabalho em que o percentual pode ser de até 30%, por se tratar de advocacia de risco e não haver sucumbência, não haverá antieticidade em sua cobrança por parte do advogado. Precedentes E-3.813/2009, E-3.769/2009, E-3.758/2009. O contrato de prestação de serviços advocatícios pode prever multa - cláusula penal - para a hipótese de mora ou inadimplemento, desde que seu montante seja fixado com moderação. Não pode, porém, o contrato prever multa penitencial, para a hipótese do cliente revogar unilateralmente o mandato do advogado, na medida em que terá direito ao recebimento dos honorários, ainda que proporcionais ao trabalho efetuado. Precedentes E-2.894/2004 E 3.734/2009. A autorização da utilização de cartão de crédito para pagamento de honorários advocatícios, não derrogou nem contrariou o disposto no artigo 42 do CED, continuando, portanto, vedado, o saque de duplicata mercantil para cobrança dos mesmos, exceção feita ao boleto bancário que, entretanto, não pode ser protestado. Precedente E-3843/2009. Não existe vedação ética para o parcelamento de honorários advocatícios. Precedente E-4.005/2011. A cobrança de honorários acima do percentual recomendado não chega a caracterizar, por si só, a infração disciplinar prevista no inciso XX do art. 34 do EAOAB, que se verifica em casos mais graves, como se extrai dos julgados disciplinares do Tribunal de Ética e Disciplina, por exemplo, nas hipóteses em que o advogado recebe adiantadamente para promover ação e não o faz, ou levanta quantia de cliente e com ela permanece por vários anos sob justificativa indemonstrada de que não conseguiu contatá-la; ou ainda quando recebe valor integral de acordo firmado na Justiça do Trabalho sem repassar nenhuma quantia ao constituinte. É importante, porém alertar, que advogado que contratar honorários acima dos níveis recomendados, para evitar ferimento da ética, deve justificá-los, demonstrando o atendimento aos requisitos enunciados no artigo 36, I a VIII, do CED. Precedentes: Proc. E-1.223 e E-4.069/2011. No caso de desistência da ação ou renúncia dos poderes outorgados pelo cliente, ao advogado destituído ou renunciante, fica ressalvado o direito das verbas honorárias contratadas, inclusive as sucumbenciais, calculadas proporcionalmente, conforme previsão do artigo 14 do CED. A contrario senso, se quando ocorrer a desistência da ação ou a revogação dos poderes outorgados pelo cliente, o advogado já houver recebido a totalidade dos honorários contratados ou parte superior ao trabalho efetivamente realizado, deverá devolver a parte referente ao trabalho não realizado, em razão da aplicação à espécie dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Não há qualquer ilicitude ou ferimento da ética, no encaminhamento de boletins informativos especificamente aos clientes, desde que obedecidas as normas previstas no artigo 1º do Provimento nº 94/2000, do Conselho Federal da OAB e no § 3º do artigo 29 do CED. Proc. E-4.150/2012 - v.u., em 18/10/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO – A Dra. (...), em longa consulta, na qual discorre sobre a ética, demonstrando grande conhecimento sobre a matéria, tanto histórica como doutrinariamente, tece encômios a este Tribunal Deontológico e pede o esclarecimento de dúvidas.

Como são muitas as questões arguidas, para facilitar o entendimento, serão reproduzidas na ordem e tais como foram formuladas pela consulente, com as respectivas respostas, integrando relatório e parecer. 

PARECER – Passemos a elas :

1ª.- Se há ou não relação de consumo nos serviços advocatícios?

Não há e não pode haver relação de consumo nos serviços advocatícios, e isto porque um dos princípios básicos para o exercício da nossa profissão, está insculpido no artigo 5º do Código de Ética e Disciplina, que dispõe : “O exercício da advocacia é incompatível com qualquer procedimento de mercantilização”.

A jurisprudência deste Tribunal consubstanciada em inumeráveis pareceres é unânime neste sentido, dispensável a reprodução de suas ementas. Trago, porém, a colação, sintetizando certamente o pensamento deste Tribunal, colocação retirada do voto proferido pela douta e ilustre Dra. Beatriz Mesquita de A. C. Kestener, no Processo E-3.578/2008, no qual, dissertando sobre advocacia e mercantilização, e fazendo  menção a artigo da lavra do Dr. Thiago Cássio D'Ávila, Procurador Federal, denominado “Conceito e Características da Advocacia”, arrematou com brilhantismo a questão, ao dispor :

“Como se vê das várias proposições acima transcritas, e da bela conclusão de seu autor, mesmo a moderna advocacia (a mais bela profissão do mundo, na definição de Voltaire) não se define como um serviço de prateleira, mercadoria na acepção mais pura do termo, na forma do art. 191 do nosso antigo Código Comercial : “mercadoria é aquilo que está à venda, que constitui objeto do comércio”. A advocacia não permite o comércio, como coisa posta a venda”.

2ª.- A consulente solicita um posicionamento da Classe acerca do montante de honorários moderados ou imoderados, nos seguintes dizeres : Considerando a duração das lides previdenciárias. Considerando o rateio dos suportes entre profissional e cliente, os honorários praticados estão a ordem de 30%. Indaga-se se estão ou não conforme o artigo 35 e 36 do código de Ética e Disciplina?

O posicionamento deste Tribunal Deontológico sobre a moderação/imoderação, na cobrança dos honorários advocatícios, tem se refletido nos inúmeros pareceres exarados nas consultas formuladas sobre a matéria. E, especificamente quanto às ações previdenciárias, em que é autorizada a cobrança de honorários advocatícios de até 30%, nos termos dos itens 82 e 85 da Tabela de Honorários Advocatícios, emitida pela OAB/SP, tem decidido utilizar o parâmetro que consta no Parecer proferido no Processo nº E-3.813/2009, aprovado por votação unânime,  relatado pelo Dr. Cláudio Felippe Zalaf, brilhante e experiente membro deste Tribunal e revisado pelo não menos brilhante Dr. Luiz Francisco Torquato Avolio, sob a presidência do Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci, cuja ementa é a seguinte:

“HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM AÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – BASE DE CÁLCULO SOBRE AS PARCELAS DE PRESTAÇÃO CONTINUADA E SEQUENCIAL DETERMINADA POR SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – LIMITES ÉTICOS PARA FIXAÇÃO DOS PERCENTUAIS COM BASE NA TABELA DA OAB E ATENDIDOS OS PRINCÍPIOS DA MODERAÇÃO E DA PROPORCIONALIDADE.

Na advocacia previdenciária, tanto nas postulações administrativas quanto nas ações de conhecimento, o advogado pode cobrar até 30% do proveito obtido pelo seu cliente, nos termos dos itens 82 e 85, da tabela de honorários emitida pela Seccional de São Paulo da OAB. Será atendido o princípio da moderação e proporcionalidade se no limite dos 30% estiverem incluídos os honorários de sucumbência, podendo a base de cálculo dos honorários incluir o total das prestações vencidas acrescido de doze prestações vincendas. Os princípios da moderação e da proporcionalidade mandam que a base de cálculo para incidência de honorários sobre as parcelas de prestação continuada e seqüencial, determinadas pelo comando sentencial, deve ser sobre os valores vencidos até a prolação da sentença transitada em julgado com mais 12 parcelas a vencer. No caso das reclamações trabalhistas, das ações previdenciárias e das relativas a acidente do trabalho em que o percentual pode ser de até 30%, por se tratar de advocacia de risco e não haver sucumbência, não haverá antieticidade em sua cobrança por parte do advogado. O advogado deve atentar para que haja perfeita consonância com o trabalho executado, com as exigências e ressalvas estabelecidas nos artigos 35 a 37 do CED, que regem a matéria, sob pena de infringência à ética profissional. Precedentes : Processos E-3.769/2009, E-3.696/2008, E-1.771/1998, E-1.784/1998, E-2.639/2002, E-2.990/2004, E-3.491/2007, E-3.683/2008 e E-3.699/2008”. Acresço aos precedentes o Processo nº E-3.758/2009, relatado pelo Dr. Luiz Antonio Gambelli, com revisão do Dr. Jairo Haber.

Como se verifica com meridiana clareza, a ementa acima reproduzida não deixa qualquer resquício de dúvida sobre a forma ética de cobrança dos honorários advocatícios nas ações previdenciárias, obedecidos os princípios da moderação e proporcionalidade, e observado o conceito do risco : a porcentagem de 30% implica, necessariamente, a cobrança de um módico pró labore inicial, e o saldo se e quando obtiver decisão favorável ao cliente.

Porém, não poderíamos deixar de acrescer ao parecer, o ensinamento do Dr. Fábio Kalil Vilela Leite, no trabalho sobre honorários advocatícios, publicado na obra conjunta de membros do TED-1, “Ética Aplicada à Advocacia”, que inclusive coordenou, e que com referência aos princípios da moderação e da proporcionalidade, aplicável em todas as situações,  ensinou :

“Qualquer que seja a modalidade de contratação é essencial atender aos elementos relacionados nos artigo 36 e 41 do Código de Ética, pois o primeiro prestigia a moderação e a proporcionalidade e o segundo que se evite o aviltamento de valores, significando em suma que, se num ponto não devemos tornar sócio do cliente, no outro, não devemos fazer de nosso trabalho assistencialismo puro, objetivo de outras profissões e atividades, até mesmo porque os necessitados têm à disposição, por dever do Estado, a garantia de acesso à Justiça. De qualquer forma, a moderação não deve ser confundida com a modicidade, pois, se aquela significa comedimento, a outra,  insignificância. O equilíbrio, nem sempre fácil de ser encontrado, deve ser procurado” (pág.82 da obra citada).

3ª.- Se é lícito a cobrança de cláusula penal e ou multa pela desistência do cliente na frustração do trabalho desempenhado frente à expectativa de ganho do escritório com o processo?

Entendo que o contrato de honorários advocatícios, na hipótese de mora ou inadimplemento, pode prever cláusula penal, consistente em multa, desde que fixada com moderação. E me baseio no posicionamento de um dos mais cultos e brilhantes membros deste Tribunal, Dr. Fábio de Souza Ramacciotti, que, em voto divergente proferido no Processo E-2894/2004, relatado pela Dra. Roseli Príncipe Thomé e revisado pelo Dr. Osmar de Paula Conceição Jr., na presidência do Dr. João Teixeira Grande, fez constar na ementa :

“O contrato de prestação de serviços advocatícios pode prever multa (cláusula penal) para a hipótese de mora ou inadimplemento, desde que seu montante seja fixado com moderação. No entanto, não pode referido contrato prever multa (penitencial) para hipótese de o cliente revogar unilateralmente o mandato do advogado, hipótese em que o advogado terá direito ao recebimento dos honorários, ainda que proporcionais ao trabalho efetuado”.

No mesmo sentido, parecer do não menos culto e iluminado, Dr. Luiz Antonio Gambelli, em cuja ementa constou :

“O advogado pode estabelecer no contrato de honorários cláusula penal para a hipótese de mora ou inadimplemento, desde que seu montante seja fixado com moderação. No entanto, não pode referido contrato prever multa  para a hipótese de o cliente revogar unilateralmente o mandato do advogado, hipótese em que o advogado terá direito ao recebimento dos honorários proporcionais ao trabalho efetuado”.

Como se vê, o posicionamento de que a multa na hipótese de mora ou inadimplemente pode ser prevista nos contratos de honorários advocatícios, desde  que de forma moderada, está devidamente firmada. Porém, nos casos de desistência do cliente da ação ou revogação unilateral do mandato, objeto específico da questão, o entendimento deste Tribunal, tem sido no sentido de que não pode ser prevista multa penitencial, na medida em que o advogado terá direito ao recebimento dos honorários na proporcionalidade do trabalho efetuado. 

4ª.- Se é lícito o envio de informativos aos clientes sobres processos, êxitos e derrotas nos Tribunais em matéria de direito previdenciário?

Com referência ao envio aos clientes de informativos sobre processos, êxitos e derrotas nos Tribunais em matéria de direito previdenciário, entendi que será utilizado como forma de  publicidade, e se for, está autorizada, nos termos do art. 1º, do Provimento nº 94/2000, do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, que dispõe :

“Art. 1º - É permitida a publicidade informativa do advogado e da sociedade de advogados, contanto que se limite a levar ao conhecimento do público em geral, ou da clientela, em particular, dados objetivos e verdadeiros a respeito dos serviços de advocacia que se propõe a prestar, observadas as normas do Código de Ética e Disciplina e as deste Provimento”.

E o Código de Ética e Disciplina, em seu § 3º, do artigo 29, dispõe que : “Correspondências, comunicados e publicações, versando sobre constituição, colaboração, composição e qualificação de componentes de escritório e especificação de especialidades profissionais, bem como boletins informativos e comentários sobre legislação, somente podem ser fornecidos a colegas, clientes, ou pessoas que os solicitem ou os autorizem previamente”.

Assim, se a consulente pretende encaminhar boletins informativos especificamente a seus clientes, desde que obedecidas as normas estabelecidas no Provimento e no CED, não há no ato qualquer ilicitude ou ferimento da ética.

5ª.- A cobrança de honorários no importe de 30% do valor convencionado com o cliente e cobrança a título de custeio operacional, levando em consideração a morosidade dos tribunais, o tempo dispendido e as despesas geradas com o processo, pode ser considerado como cobrança de honorários imoderados ou abusivos?

A cobrança de honorários no importe de 30%, especificamente para os processos envolvendo lides previdenciárias e trabalhistas, bem como, a aplicação dos princípios da moderação e proporcionalidade, para todos os demais, já foram devidamente esclarecidos na resposta da 2ª questão; mas vale repetir : tratando-se de causas de risco, que justificam a percentagem de 30%, substancial parte dos honorários só será percebida se e quando obtiver decisão favorável ao cliente.

6ª.- Em relação à forma de pagamento dos honorários advocatícios estipulados em contrato de prestação de serviços, levando em consideração a recente posição desta casa em aceitar a utilização de cartão de crédito para adimplemento da obrigação, questiona-se a possibilidade de emissão de duplicata mercantil para pagamento de honorários.

Ainda continua vedado o saque de duplicata mercantil para cobrança de honorários advocatícios, na medida em que o posicionamento adotado pelo Tribunal, ao aceitar a utilização do cartão de crédito para tal, não derrogou nem contrariou o disposto no artigo 42 do CED, que veda referido saque, exceção feita ao boleto bancário.

Tanto é verdade que a Ementa 02, do memorável voto proferido no Processo E-3.843/2009, pelo eminente ex-membro deste Tribunal, Dr. Gilberto Giusti, com a revisão do já citado Dr. Fábio de Souza Ramaciotti, e com declaração de voto parcialmente divergentes dos também já citados Drs. Luiz Antonio Gambelli e Fábio Kalil Vilela Leite, inicia com a seguinte afirmação : “Já o recebimento, pelo advogado, de seus honorários advocatícios, ainda que pagos por terceiros mas sempre na forma contratada com seu cliente, pode se dar através de cartão de crédito ou boleto bancário..”.

Assim, continua vedada a emissão de duplicata mercantil para a cobrança de honorários advocatícios, mesmo com a autorização da utilização de cartões de crédito.

7ª.- A cobrança de honorários, levando em consideração a capacidade econômica do cliente, pode ser realizada com parcelamento do montante devido?

Não há qualquer norma de natureza ética que impeça o parcelamento dos honorários advocatícios.  

Nesse sentido, parecer da brilhante colega deste Tribunal, Dra. Célia Maria Nicolau Rodrigues, em voto proferido no Processo E-4.005/2011, com a revisão do Dr. Fábio de Souza Ramaciotti e sob a presidência do Dr. Carlos José Santos da Silva, em que fez constar na ementa entre outras questões respondidas :

“Possibilidade de parcelamento dos honorários, que deve respeitar a duração da ação, podendo condicionar-se o pagamento dos honorários a acordos firmados entre as partes”.

8ª.- A cobrança de honorários advocatícios convencionados em valor acima do que praticado pelo mercado, mesmo com a prestação do serviço contratado, com a distribuição e acompanhamento do processo, constituem locupletamento ou enriquecimento ilícito, falta disciplinar tipificada no inciso XX do artigo 34 da Lei nº 8.906/94?

Mesmo os doutrinadores Paulo Luiz Netto Lôbo, em sua prestigiosa  obra “Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB”, Ed. Saraiva, 2002, e Gisela Gondin Ramos, em sua obra “Estatuto da Advocacia – Comentários e Jurisprudência Selecionada”, Editora OAB/SC, 4ª Edição, entenderem que a  cobrança de honorários advocatícios acima da normalidade é situação capaz de caracterizar o locupletamento ilícito, com infringência ao inciso XX, do artigo 34, do Estatuto da Advocacia, este não é o posicionamento deste Tribunal.

Em recente julgamento, ocorrido em 31 de maio de 2012, em voto proferido pelo ilustre e culto membro deste Tribunal, Dr. Luiz Francisco Torquato Avólio, tendo como revisor o não menos ilustre, Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini e na presidência do Dr. Carlos José Santos da Silva, decidiu-se por unanimidade, que :

“Honorários advocatícios – Divórcio – Pretensão de cobrança acima do percentual fixado na tabela da Seccional – Imoderação – Falta ética. Os valores fixos em moeda e os resultantes da aplicação dos percentuais previstos na Tabela de Honorários da Seccional de São Paulo constituem parâmetros éticos para a cobrança de honorários. Dessa forma, havendo na referida tabela previsão de percentual fixo de 6% para a ação de divórcio (o mesmo aplicável aos inventários e arrolamentos), esse percentual máximo a ser aplicado sobre o valor dos bens que couberem ao cliente. Deve, pois, o advogado, ao contratar os honorários com o cliente, fixá-lo com moderação e observar como referência, os elementos elencados no art. 36 do Código de Ética e Disciplina, a fim de evitar o aviltamento da honorária. Cobrança muito acima desse percentual – de 20%, no caso de divórcio ou de inventário, quando a tabela enuncia 6% do valor dos bens – afigurar-se-ia, pois, eticamente imoderada, sendo o valor mínimo exigível de R$2.164,95. Por outro lado, a cobrança de honorários abaixo do mínimo previsto, além de se afigurar igualmente condenável sob o ponto de vista ético, também implica concorrência desleal. Mas a cobrança de honorários acima do percentual recomendado não chega a caracterizar, por si, a infração disciplinar prevista no inciso XX do art. 34 do EAOAB, que se verifica em casos mais graves, como se extrai dos julgados disciplinares do Tribunal de Ética e Disciplina, por exemplo, nas hipóteses em que o advogado recebe adiantadamente para promover ação e não o faz (PD 096/02 – TED XIII), ou levanta quantia de cliente e com ela permanece por vários anos sob justificativa indemonstrada de que não conseguiu contatá-la (PD 054/99 – TED VII); ou ainda quando recebe valor integral de acordo firmado na Justiça do Trabalho sem repassar nenhuma quantia ao constituinte (PD 8107/98 – TED IV – Rel. Dr. Aroldo Joaquim Camillo Filho. Precedentes : Proc. E-1223 e E-4069/2011”.

Como se vê, o entendimento deste Tribunal é no sentido de que os honorários advocatícios podem ser cobrados acima da normalide e, sem ferir o inciso XX, do artigo 34, da EAOAB, porém, é importante alertar que  advogado que contratar honorários acima dos níveis recomendados, para evitar o ferimento da ética, deve justificá-los, demonstrando o atendimento aos requisitos enunciados no artigo 36 do CED, que são : I – a relevância, o vulto, a complexidade e a dificuldade das questões versadas; II – o trabalho e o tempo necessários; III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros; IV – o valor da causa, a condição econômica do cliente e o proveito para ele resultante do serviço profissional; V – o caráter da intervenção, conforme se trate de serviço a cliente avulso, habitual ou permanente; VI – o lugar da prestação dos serviços, fora ou não do domicílio do advogado; VII – a competência e o renome do profissional; VIII – a praxe do foro sobre trabalhos análogos.  

9ª.- No caso de desistência da ação ou renúncia dos poderes outorgados por parte do cliente, o advogado pode requerer parcialmente seus honorários, de acordo com o serviço prestado? Em caso de ter auferido antecipadamente parte dos honorários convencionados, se há necessidade de devolução integral do valor ora contratado, sem que essa hipótese possa ensejar enriquecimento ilícito?

No caso de desistência da ação ou renúncia dos poderes outorgados pelo cliente, ao advogado destituído ou renunciante fica ressalvado o direito das verbas honorárias contratadas, inclusive as sucumbenciais, calculadas proporcionalmente, conforme previsão do artigo 14 do CED.

A contrario senso, se quando ocorrer a desistência da ação ou a revogação dos poderes outorgados pelo cliente, o advogado já houver recebido a totalidade dos honorários contratados ou parte superior ao trabalho efetivamente realizado, deverá devolver a parte referente ao trabalho não realizado, em razão da aplicação à espécie dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 

Nas causas em que os honorários forem fixados por valor certo, e que sobejam o trabalho realizado, a devolução é de rigor. Porém, nas causas em que se estipule “quota litis” em percentual de 30%, o pressuposto é de receber os honorários ao final da causa, assumindo o advogado os riscos com o cliente, de modo que, não havendo nada recebido além de um módico pró-labore, não há necessidade de devolução.

Não havendo consenso entre as partes, a solução será o arbitramento judicial. 

Este o parecer que submeto aos meus pares