E-4.155/2012


PARTICIPAÇÃO DE ADVOGADOS NAS ATIVIDADES DE MEDIADORES E CONCILIADORES NOS CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - INEXISTÊNCIA DA PRIMEIRA E EXISTÊNCIA DA SEGUNDA - IMPEDIMENTO PARA ATUAR COMO ADVOGADO PARA AS PARTES QUE ATENDEU COMO MEDIADOR E CONCILIADOR E NA VARA COM A QUAL COLABOROU NAQUELA CONDIÇÃO, SOB PENA DE CONFIGURAR CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL - NECESSIDADE DE SUJEIÇÃO À CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE - INEXISTÊNCIA, EM TESE DE VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E NOBREZA DA PROFISSÃO

Não se tratando de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não cria incompatibilidade para seus colaboradores com o exercício da advocacia nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30 do EOAB. Existem limites éticos que correspondem a impedimentos e sujeições. Atividade que comunga os motivos de impedimento e suspeição atribuídos aos juízes e serventuários da justiça (arts 134 e ss do CPC). Compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade. Impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Previne-se, com isto, a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal conforme precedentes deste Tribunal: E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3153/05 e E-3.276/06. Proc. E-4.155/2012 - v.u., em 20/09/2012, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARY GRUN - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO – Senhor Presidente,

A presente consulta é feita pela (...) subseção da OAB/SP que solicita deste Tribunal um posicionamento técnico sobre a participação de advogados nas atividades de mediadores e conciliadores nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania local.

A consulta é originada de um procedimento interno (R-16957) endereçado à Comissão de Direitos e Prerrogativas datado de 04/05/2012, que, por seu presidente foi remetida a seu par do Tribunal de Ética e Disciplina para que fossem tomadas as providencias cabíveis. Nossa presidência determinou sua remessa a esta Turma Deontológica para prestar os esclarecimentos éticos necessários e, nessa orientação, estabelecer os limites de atuação dos advogados nesta atividade.

Com a consulta foi juntada cópia do Diário Oficial Eletrônico de 03/04/2012 na qual se dá ciência da publicação de edital de abertura de inscrição para conciliadores e mediadores para atuação nos centros retro referidos. Destaca-se que a publicação é aberta para qualquer interessado que preencha a idade mínima de 21 anos, que tenha concluído curso e estágio de capacitação como mediador e conciliador e que seja pessoa idônea.

Indaga a subseção se haveria incompatibilidade do exercício de tal atividade com a advocacia expondo os pontos que construíram sua dúvida, como segue:

A. os advogados que realizarão tais atividades estarão vinculados ao Poder Judiciário, criando uma subordinação que lhes retiraria a independência funcional, por tal razão, tornar-se-ão incompatibilizados a teor do inciso IV do art. 28 do Estatuto da Advocacia;

B. o artigo 6º do Estatuto da Advocacia estabelece a inexistência de hierarquia e/ou subordinação dos advogados em face dos magistrados;

C. os §1º e 2º do art. 31 do Estatuto da Advocacia determinam que o advogado deve manter independência na sua atuação, sem receio de desagradar magistrado;

D. o critério de nomeação dos mediadores e conciliadores caberia ao exclusivo arbítrio do Judiciário;

E. há relatos de que os advogados que vêm prestando tal mister agem com temor reverencial;

F. os conciliadores são confundidos pelos jurisdicionados com juízes e, por força da aparência, angariariam indevida clientela.

Limitando-se ao conteúdo exclusivamente ético da consulta, esta Relatoria sistematizará seu parecer esclarecendo os pontos conforme sua sujeição ao campo ético da atuação do advogado, deixando de se manifestar quanto a questões institucionais do Poder Judiciário ou do exercício de outras profissões.

É o relatório.

PARECER – Primeiramente deve ser enfrentada a premissa sobre a qual se fundamenta a consulta, qual seja, a condição de parte do Poder Judiciário que se poderia atribuir aos advogados que exercem a função de conciliadores e mediadores.

Data vênia, a participação dos advogados como conciliadores e mediadores não os torna parte do Poder Judiciário.

Com efeito, a atividade em destaque, na forma como consta do Edital que instrui a consulta e de acordo com o Provimento n. 953/2005, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo (que criou a implantação dos setores de conciliação e mediação nos órgãos do Poder Judiciário estadual) não afirma nem sugere a característica de parte integrante do Poder Judiciário ao advogado, nem lhe atribui cargo ou função dentro do órgão.

A propósito, transcreve-se o art. 3º do referido provimento que define a participação do advogado (dentre outros) como conciliador e mediador nos seguintes moldes: “Poderão atuar como conciliadores, voluntários e não remunerados, magistrado, membros do Ministério Público, procuradores do Estado, todos aposentados, advogados, estagiários, psicólogos, assistentes sociais, outros profissionais selecionados, todos com experiência, reputação ilibada e vocação para a conciliação, previamente aferida pela comissão de juízes ou Juiz coordenador, quando não constituída a comissão. § 1º - Os conciliadores não terão vínculo empregatício e sua atuação não acarretará despesas para o Tribunal de Justiça;...” (destacamos)

Como se induz do Provimento e do Edital anexado, não há vínculo empregatício (subordinação financeira), não há remuneração para o exercício da atividade, e não há sujeição do colaborador ao regime celetista, ou ainda, subordinação ao regime jurídico dos servidores públicos.

A atuação do advogado, por ser voluntária e não remunerada, se amolda à classificação de colaborador, não se podendo afirmar, nem se recorrendo à analogia, sua inserção como partícipe do Poder Judiciário.

Assim, por não se tratar de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não implica a seus colaboradores, por si só, eventuais incompatibilidades (proibição total) com o exercício da advocacia nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30, respectivamente, da Lei nº 8.906/94.

A prevalecer a característica funcional e a consequente incompatibilidade com a advocacia apontadas na consulta, estar-se-ia excluindo a participação do advogado nos mecanismos de solução dos conflitos estabelecidos pelo Poder Judiciário, o que constituiria lastimável retrocesso da Advocacia estadual!

Considerando que a incompatibilidade, por constituir vedação total ao exercício profissional, é um instituto restritivo de direitos, esta relatoria se inspira e fundamenta sua negativa no princípio hermenêutico segundo o qual não se pode interpretar extensivamente dispositivos limitadores de direitos. Essa posição é adotada por este Tribunal, conforme ilustra o seguinte julgado:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR PROCURADOR MUNICIPAL- INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - CAUTELAS A SEREM ADOTADAS. Segundo as regras da hermenêutica, a incompatibilidade e os impedimentos para exercício profissional restringem direito, devem ser interpretadas de modo estrito e não admitem aplicação analógica ou extensiva. O procurador municipal está impedido de patrocinar causas contra a municipalidade e as entidades à mesma vinculada, não havendo impedimento algum em advogar a favor ou contra as entidades que prestem serviços para a municipalidade. O que pode ocorrer é a presunção ou possibilidade de captação de causas e clientes em razão da proximidade do poder e do tráfico de influências. Diante da possibilidade de captação de clientela e angariação de causas, é altamente recomendável que os procuradores municipais não aceitem patrocinar causas, não encaminhem causas para escritórios e nem indiquem advogados para as entidades que prestam serviços para a municipalidade a quem estão muito ligados, uma vez que este procedimento caracteriza infração ética, ou mesmo desvio funcional. Proc. E-4.137//2012 - v.u., em 19/07/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Não obstante, a preocupação exposta pela Subseção consulente é de todo oportuna e louvável, pois, em que pese a inexistência de incompatibilidade com a advocacia na participação dos advogados, há limites éticos para sua atuação que correspondem a impedimentos.

A condição de colaborador voluntário não legitima a liberdade irrestrita do advogado.

É certo que sua atuação deve ser vista a luz do Estatuto da Advocacia e do Código de Ética, para evitar a prática de condutas indesejáveis como a captação de clientela, concorrência desleal e a quebra do sigilo profissional.

Preambularmente cumpre destacar que o referido Provimento impõe aos conciliadores sujeição às causas de impedimento e suspeição aplicáveis aos juízes e auxiliares da justiça declinadas nos artigos 134 a 138 do Código de Processo Civil1 (§ 4º do art. 3º do CSM 953/2005: “§ 4º – Aplicam-se aos conciliadores os motivos de impedimento e suspeição previstos em lei para os juízes e auxiliares da justiça.) bem como obediência ao sigilo e a confidencialidade com relação aos fatos aventados nas sessões de conciliação (Artigo 13 do CSM 953/2005: “O conciliador, as partes, seus advogados e demais envolvidos nas atividades, ficam submetidos à cláusula de confidencialidade, devendo guardar sigilo a respeito do que for dito, exibido ou debatido na sessão, não sendo tais ocorrências consideradas para outros fins que não os da tentativa de conciliação”. Destacamos).

No campo ético profissional, é certo que a participação do advogado nas sessões de conciliação e mediação poderá render ensejo à prática de captação de clientela, quebra do sigilo profissional e violação da independência e nobreza da profissão, como bem salientado na consulta.

Os aspectos éticos delineados já foram examinados por este Tribunal que conta com decisões paradigmáticas no tema. Não poderemos neles adentrar sem antes informar que existem (ou existiam, a depender da análise colegiada deste parecer) posições distintas neste Tribunal a serem adotadas em face do conciliador e do mediador. Como esta relatora entende que o tratamento e a exigência ética a ambos são idênticos, sendo lícita a figura do mediador, apenas indica à leitura os pareceres que trazem à discussão as diferenças entre conciliador e mediador para fins éticos (E-3.153/05 – relator Luiz Avolio, E-3.357/2006 – relator Fabio Kalil, E-3.357/06 – relator Luiz Avolio, com declaração de voto divergente de Beatriz Kestener e Carlos José Santos Silva, sendo o último o E-3.444/07 – relator Jairo Haber, etc).

O assunto também é objeto de um artigo de coautoria desta relatora intitulado A advocacia e o modelo conciliatório – questões deontológicas, publicado na obra A Ética aplicada à Advocacia (ed. Santuário, 2009, pág. 119/139), onde se pode colher a posição atualizada deste Tribunal.

CAPTAÇÃO DE CLIENTELA e CONCORRÊNCIA DESLEAL- IMPEDIMENTO DE ATUAÇÃO.

Do conciliador-advogado que queira participar dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania espera-se que expresse seu compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade.

Deve estar o conciliador-advogado, ciente e comprometido do impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor.

O advogado, que atuar como conciliador e/ou mediador, não poderá advogar para as partes ou na causa, que tiver conhecido em razão de sua atuação, conforme precedentes deste E. Sodalício. Esta hipótese revela um claro impedimento. Colha-se as mais recentes decisões a respeito:

CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO – ADVOGADOS CONCILIADORES E MEDIADORES EM SETOR IMPLANTADO PELO PODER JUDICIÁRIO – POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO – DIVULGAÇÃO CONJUNTA SUBSECÇÃO E MAGISTRATURA LOCAL – ATUAÇÃO E LIMITES. O advogado ao atuar como conciliador e/ou mediador em setor correspondente implantado pelo Poder Judiciário, sujeito, portanto, às previsões de impedimento e suspeição expressas no CPC, estará comprometido, por completo, à cláusula de confidencialidade e sigilo, em relação à matéria conhecida em sessão de conciliação, pugnando e divulgando, inclusive, que esta cláusula de confidencialidade e sigilo é extensiva às partes e aos seus advogados. Restringindo-se a comunicar ao Juiz da causa apenas a realização ou não de acordo, reduzindo, a termo, em caso positivo, os seus termos. O advogado, que atuar como conciliador e/ou mediador, não poderá advogar para as partes ou na causa, que tiver conhecido em razão de sua atuação, conforme precedentes deste E. Sodalício, em relação a conciliadores em Juizados Especiais, pertinentes em razão de interpretação extensiva e analógica... E-3.444/2007 V.M., em 22/06/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. JAIRO HABER, com declaração de voto divergente dos Drs. BENEDITO ÉDISON TRAMA, FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI E LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Revª. Drª. MARY GRÜN – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

CONCILIAÇÃO - ADVOGADOS CONCILIADORES NOS JUIZADOS ESPECIAIS – POSSIBILIDADE DE ADVOGAR, SALVO NOS CASOS EM QUE TENHA ATUADO COMO CONCILIADOR. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o advogado que exerce o cargo de conciliador não deverá patrocinar ação, perante o juizado em que atua, às partes que lhe foram submetidas à conciliação em qualquer juízo, ou assessorá-las, fora dele. O exercício da função de conciliador junto aos juizados especiais, por não se tratar de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não implica a esses colaboradores, por si só, incompatibilidade (proibição total) ou impedimento (proibição parcial) do exercício da advocacia, nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30, respectivamente, da Lei nº 8.906/94, salvo, evidentemente, se o advogado ocupar cargo público, situação em que incorrerá na respectiva incompatibilidade ou impedimento. Precedentes: E-2.383/01, E-1.696/98, E-2.172/00 e E-2.967/04. Proc. E-3.153/2005 (Ementa nº 1) – v.m., em 19/05/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - JUIZADOS ESPECIAIS - FUNÇÃO DE CONCILIADOR OU DE JUIZ LEIGO - INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, II, DO EAOAB E ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.099/95. Há incompatibilidade para o exercício da advocacia de membros dos juizados especiais com dedicação plena, exclusiva e de caráter definitivo. Há apenas impedimento, para o mesmo exercício, imposto aos juízes leigos perante o tribunal em que atuam. O impedimento para os conciliadores aplica-se somente às causas e pessoas a que tenham assistido. São da natureza dos juizados especiais a celeridade e a participação da sociedade na sua atuação, sendo os advogados os profissionais que mais se destacam pela capacidade técnica e espírito humanitário, mas é seu dever preservar a conduta ética, não captando clientes ou causas, mantendo a nobreza e a honra que o destacam pelo trabalho que desenvolveu em prol da cidadania, na forma de reiterados pronunciamentos anteriores dessa c. Turma. Precedente: Proc. E-2.172/00. Proc. E-2.967/2004 – v.u., em 17/06/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Assim, estará impedido de advogar para as partes que vier a atender na fase da conciliação, em qualquer tribunal, como também, para qualquer parte, perante a Vara onde funciona como conciliador. Previne-se, com isto a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal conforme precedentes deste Tribunal: E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3153/05 e E-3.276/06.

Ao advogado que venha a funcionar como mediador ou conciliador, convém abster-se de atuar profissionalmente, como advogado, no âmbito do mesmo Juizado ou Setor de Conciliação em que atua dada a confusão que o leigo, especialmente nas comarcas do Interior, possa fazer entre seu papel de mediador/conciliador com o de julgador, e desta forma, angariar injusto prestígio e prevalência em detrimento dos demais profissionais da advocacia local.

Ressalte-se que tal preferência da clientela não decorreria de seus méritos, mas de suposta proximidade com o poder de decidir, especialmente nas pequenas comarcas. Temos ai delimitada a definição da concorrência desleal.

QUEBRA DE SIGILO E DEVER DE CONFIDENCIALIDADE

Não apenas o advogado, mas todo e qualquer profissional que atue como conciliador ou como mediador, tem o dever de manter absolutamente confidenciais as informações obtidas no desempenho do seu mister.

Assim, de acordo com o art. 13 do Provimento n.º 953/06, o advogado como os demais colaboradores deverão se comprometer com mais essa limitação, abstendo-se de fazer uso em favor de si ou de terceiro, bem como revelar de qualquer forma os fatos que cheguem a seu conhecimento em decorrência da atuação como mediador ou conciliador.

Nas decisões colacionadas colhe-se a posição deste Tribunal, unanime quanto a este assunto.

VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E NOBREZA DA PROFISSÃO

O advogado ao ser incluído nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil presta o compromisso de atuar de forma que o torne merecedor de respeito e a contribuir para o prestígio da advocacia.

Para tanto deve agir com independência sem temor de desagradar a magistrado ou qualquer autoridade (cf. art 31 do EOAB), sabendo que não há hierarquia entre magistratura e advocacia (art. 6º do mesmo codex).

Mais do que dever, os mandamentos acima constituem os pilares da advocacia.

Todas as decisões deste Tribunal que trataram da participação do advogado na solução de conflitos partem do pressuposto de que o advogado deve pautar sua conduta com esteio em tais pilares.

Os relatos trazidos na consulta, de que os advogados que vem atuando nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania local o fazem em posição hierárquica de inferioridade e sob temor reverencial em relação aos magistrados não podem ser considerados como regra, de modo a dar contorno de concretude ao que este Tribunal deve tratar com abstração.

Vale dizer que em tese a atuação dos advogados nas soluções de conflitos deve ser independente e digna; em se verificando condutas concretas de profissionais que o fazem de modo contrário, será o caso de medidas individuais e não genéricas.

Condutas isoladas, devidamente apuradas, não podem ser tomadas como regra e estendidas a toda a classe, penalizando-se, com isso, a grande maioria dos advogados que atuam com independência e dignidade, restringindo-lhes, injustamente, importante área de atuação na solução de conflitos.

Desta forma, entendemos que em tese, a atuação do advogado nos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania como mediadores e conciliadores não constitui violação da independência profissional e não fere o art. 31 do Estatuto da Advocacia.

Sugere-se a remessa de cópia desta decisão e seu julgamento à Comissão de Direitos e Prerrogativas para conhecimento.

É a solução que submeto a meus pares.

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1– Art. 134 - É defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou voluntário:

I - de que for parte;

II - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento como testemunha;

III - que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido sentença ou decisão;

IV - quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta; ou na linha colateral até o segundo grau;

V - quando cônjuge, parente, consangüíneo ou afim, de alguma das partes, em linha reta ou, na colateral, até o terceiro grau;

VI - quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica, parte na causa.

Parágrafo único - No caso do nº IV, o impedimento só se verifica quando o advogado já estava exercendo o patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

Art. 135 - Reputa-se fundada a suspeição de parcialidade do juiz, quando:

I - amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

II - alguma das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

III - herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

IV - receber dádivas antes ou depois de iniciado o processo; aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa, ou subministrar meios para atender às despesas do litígio;

V - interessado no julgamento da causa em favor de uma das partes.

Parágrafo único - Poderá ainda o juiz declarar-se suspeito por motivo íntimo.