E-4.163/2012


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTOS - ADVOGADO MILITANTE NA ÁREA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - EXERCÍCIO DA FUNÇÃO DE MEMBRO DO CONSELHO GESTOR DA FUNDAÇÃO CASA - INTELIGÊNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 28, INCISO III E § 2º, DA LEI Nº 8.906/94 -AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL

Ao advogado que atua junto á Vara da Infância e da Juventude, que venha a assumir as funções de membro do referido Conselho, não se vislumbra incompatibilidade com o exercício da advocacia em razão da inexistência de poder de decisão sobre interesse de terceiros, visto que o órgão colegiado, ao que se infere, busca a participação da comunidade em conjunto com os servidores, na definição de políticas públicas de ações em prol do adolescente, não se vislumbrando, pois, atuação decisória em casos concretos. Contudo, sob o aspecto ético, em harmonia com a orientação deste Sodalício, o Consulente está proibido de advogar para as partes da causa que tiver conhecimento em razão de sua atuação como membro do referido Conselho bem assim de indicar outro advogado para sua defesa, devendo, ademais, em relação a estas, estrita observância ao sigilo profissional. No tocante à participação do Convênio de Assistência Judiciária, descabe a esta Turma Deontológica examinar os seus requisitos para inscrição dos interessados, não se vislumbrando óbice, a princípio, a par do impedimento legal (art. 30, I), Precedentes: E-3.760/2009 e E- 3.691/2008. Proc. E-4.163/2012 - v.u., em 20/09/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO – O Consulente, advogado militante na Comarca de (...), inscrito no convênio de assistência judiciária, e atuando na área da Infância e da Juventude, indaga à Subseção local sobre a possibilidade de ser membro do Conselho Gestor da Fundação Casa, cujas atribuições especifica.

Por solicitação da I. Presidente daquela Subseção, a consulta foi encaminhada a este Sodalício, face ao disposto no inciso III do artigo 28 do EAOAB.

Conquanto a competência para dizer sobre o assunto seja da Comissão de Inscrição e Seleção da OAB/SP, esta Turma Deontológica tem se manifestado em tese nesses casos, transcendendo o aspecto meramente legal, para conferir enfoque predominantemente ético sobre o exercício da advocacia.

PARECER – Nos termos do artigo 27 do Estatuto da Advocacia, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento a proibição parcial do exercício da advocacia, prevendo o artigo 28 as hipóteses de incompatibilidade e o artigo 30 as de impedimento.

No caso em exame, questiona-se sobre a possibilidade do exercício das atividades de advogado no campo da Infância e da Juventude concomitante com as funções de membro do Conselho Gestor da Fundação Casa, diante da vedação contida no inciso III do artigo 28, que assim dispõe:

Artigo 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

..............................................................................

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

§ 2º - Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Segundo o disposto no artigo 12 do Regimento Interno fornecido pelo Consulente, os Centros de Atendimento de Internação e semiliberdade constituirão Conselho Gestor que visará a gestão participativa dos servidores e a participação da comunidade no processo de decisão, planejamento e operacionalização de ações no atendimento ao adolescente. O Conselho Gestor atuará em conjunto com os servidores, a família e o próprio adolescente facilitador na integração das relações interpessoais interna e externamente, nos termos da norma em vigor.

A princípio, não se dessumiria das funções de membro do referido Conselho incompatibilidade com o exercício da advocacia em razão da inexistência de poder de decisão sobre interesse de terceiros, visto que o órgão colegiado, ao que se infere, busca a participação da comunidade em conjunto com os servidores, na definição de políticas públicas de ações em prol do adolescente, não se vislumbrando, pois, atuação decisória em casos concretos.

Ocorre que, sob o aspecto ético, a atuação do Consulente junto ao referido Conselho poderia eventualmente suscitar eventual conflito de interesses entre seus clientes e a política da instituição.

Assim, conquanto não se possa inferir – nem, muito menos, criar impedimento ou incompatibilidade para o exercício profissional, que só a lei poderá instituir - recomenda-se, a exemplo do que ocorre com os Conciliadores dos Juizados Especiais, que se abstenham de advogar nos casos em que se evidencie o suscitado conflito de interesses.

A propósito, esta Turma de Ética Profissional já delineou bem a questão:

ADVOGADO – CONCILIADOR EM SETOR IMPLANTADO PELO PODER JUDICIÁRIO OU JUIZADO ESPECIAL – POSSIBILIDADE DE ATUAÇÃO – LIMITES – ASSISTENTE ADMINISTRATIVO MUNICIPAL – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA O PODER PÚBLICO QUE O REMUNERAO advogado, regularmente inscrito na OAB, pode atuar como conciliador em setor correspondente implantado pelo Poder Judiciário ou perante os Juizados Especiais. Está ele, contudo, sujeito às hipóteses de impedimento e suspeição previstas no Código de Processo Civil. Está, ainda, sujeito à cláusula de confidencialidade e sigilo, em relação à matéria conhecida em sessão de conciliação, devendo, até mesmo, divulgar que a referida cláusula de confidencialidade e sigilo é extensiva às partes e seus advogados. O advogado, que atuar como conciliador, está proibido de advogar para as partes da causa que tiver conhecimento em razão de sua atuação como conciliador, seja nesta própria causa seja em outras demandas. Deve, ainda, o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Deve, ainda, o advogado apresentar-se às partes e seus patronos, desde o início, como conciliador. Tema da mediação que não é examinado por desbordar do objeto da consulta. O advogado que é servidor público, na função de assistente administrativo, está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera. Inteligência do art. 30, I, do EAOAB. Precedentes do TED I: Precedentes de nºs E-1.193/94, E-1.854/99, E-2.172/00, E-2.967/04, E-3.074/04, E-3.276/06, Proc. E-3.355/2006 e Proc. E-3.444/2007. Proc. E-3.760/2009 – v.u., em 21/05/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

Assim, em harmonia com a orientação deste Sodalício, entendo que o Consulente está proibido de advogar para as partes da causa que tiver conhecimento em razão de sua atuação como membro do referido Conselho, devendo, ademais, em relação a estas, estrita observância ao sigilo profissional.

Já, no que diz respeito à atuação do Consulente junto ao convênio de assistência judiciária mantido entre a OAB/SP e a Defensoria Pública do Estado, reitere-se a posição assumida por este Relator e referendada por seus Doutos Pares, no sentido de que:

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – PROCURADOR MUNICIPAL – PARTICIPAÇÃO DO CONVÊNIO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE O REMUNERA E ENTIDADES VINCULADAS – ATUAÇÃO PERANTE JUIZADO ESPECIAL – INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO ÉTICO, SALVO SE ATUOU NA FUNÇÃO DE CONCILIADOR.

Não compete ao Tribunal de Ética e Disciplina, mas à Comissão de Inscrição e Seleção, apreciar consultas individuais sobre as incompatibilidades e impedimentos do exercício da advocacia, previstos no Capítulo VII do Estatuto, art. 136 e 63, “c”, do Regimento Interno da Seccional, e art. 49, do CED. No caso, porém, tratando-se de questões já pacificadas por este Sodalício e disponíveis para consulta no sítio eletrônico da OAB/SP - Tribunal de Ética, conhece-se da consulta, em tese, a título de divulgação. Assim, ao Procurador Municipal incidirá tão somente o impedimento previsto no artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94, de advogar em face da Fazenda Pública que o remunere ou à qual se vincule a entidade empregadora. Em se tratando de Procurador Geral do Município, ficará exclusivamente legitimado para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura (art. 29 do EAOAB). No tocante à participação do Convênio de Assistência Judiciária, descabe a esta Turma Deontológica examinar os seus requisitos para inscrição dos interessados, não se vislumbrando, a princípio, a par do impedimento legal (art. 30, I), óbice a sua participação. Da mesma forma, poderá advogar junto aos Juizados Especiais, salvo no tocante às partes que tenha atendido como conciliador. Precedentes: E-2.359/01; 2.890/04; 1.696/98, 1.854/99, 2.172/00 e 2.907/04. Proc. E-3.691/2008 – v.u., em 19/11/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

É o parecer, que submeto aos Doutos Pares.