E-4.189/2012


IMPEDIMENTO DE EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONTRA A FAZENDA MUNICIPAL ONDE PARENTE OU AFIM EXERCE CARGO EM CUJA COMPETÊNCIA SE INSERE A REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DO ENTE PÚBLICO.

A princípio, não há impedimento para que parente ou afim de ocupante de cargo em cuja competência se inclua a representação judicial de entidade estatal advogue contra a respectiva fazenda. No entanto, a depender do grau de parentesco ou afinidade, da importância e hierarquia do cargo ocupado pelo cônjuge ou afim, e do porte do órgão encarregado da defesa judicial do ente público, pode se estabelecer conflito de interesses, o qual deve ser verificado à luz do caso concreto. II - O impedimento aventado não necessariamente estender-se-á às causas oriundas do Convênio entre a Defensoria Pública do Estado de São Paulo e a OAB, pois que aí não se pode cogitar de captação de clientela. III - O impedimento aventado não se aplicará em relação às causas já patrocinadas pelo causídico quando o parente ou afim assumir o cargo em questão. Proc. E-4.189/2012 - v.u., em 13/12/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. RICARDO CHOLBI TEPEDINO - Rev. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO – Advogada domiciliada em (...) formula quatro indagações que seguem transcritas para melhor compreensão do objeto das respectivas consultas:

“1) - Existe impedimento ético ao advogado(a) em mover ação contra órgão da Administração Publica Direta (Município), quando ele tem vínculo de parentesco (irmão, filho, pai, mãe) ou esposo (a); cunhado (a); ou primo (a) de advogado que exerce cargo ou função pública como Procurador, Advogado, Defensor, Assistente jurídico, Diretor e/ou Secretário Municipal de Assuntos jurídicos ou qualquer outra Secretaria da Municipalidade, onde o Poder Público figura como parte contrária na ação judicial?

2) - O eventual impedimento ético se estende as ações judiciais particulares e as patrocinadas pelo convênio da Assistência Judiciária da OAB E a Defensoria?

3) - O eventual impedimento também se estende as ações judiciais em curso contra a Municipalidade? Neste caso, o advogado parente de Secretário Municipal de Assuntos jurídicos, Assistente Jurídico, ou Diretor de Assuntos Jurídico da Administração Pública Direta (Municipalidade) deve substabelecer os mandatos ‘sem reserva de poderes’? Ele poderá substabelecer o mandato para outro advogado que trabalha no mesmo escritório de advocacia que trabalha o parente do servidor Público ou Agente Político da Municipalidade?

4) - Quais são as outras recomendações éticas deste Tribunal?”

PARECER – As 3 primeiras consultas, malgrado a sua amplitude um pouco exagerada, inserem-se no âmbito de competência desse Tribunal Deontológico, eis que possível extrair da consulta indagações de cunho ético acerca de discussões em tese, pelo que delas conheço. Não conheço, entretanto, da quarta delas, já que seu cunho de todo genérico, ao possibilitar qualquer abordagem, impossibilita que se ponha foco numa questão específica. De todo modo, este parecer não deixará de fazer os comentários que julgar conveniente aos temas postos nas 3 primeiras indagações, ainda que escapem à pergunta formulada.

Principiando-se pela primeira consulta, é de se ver que a definição de impedimento e de incompatibilidade são de interpretação estrita, estando as respectivas hipóteses arroladas nos arts. 28 a 30 do Estatuto da Advocacia, em relação numerus clausus, e esses dispositivos não impedem ou incompatibilizam ninguém por conta de parentesco ou relação de afinidade.

Assim, numa visão muito apriorística, a resposta à 1ª consulta poderia ser: não existe impedimento ou incompatibilidade para que parente, cônjuge ou afim de servidor público municipal advogue contra essa Fazenda. Mas não se pode ser assim tão categórico, pois casos haverá em que essa relação de consanguinidade ou afinidade poderá criar um conflito de interesses capaz de inibir o exercício da advocacia contra o ente público no qual o parente ocupe determinado cargo.

Assim, parece muito evidente que a ninguém ocorreria dizer que uma advogada casada com um Procurador do Município de São Paulo não possa advogar contra essa Prefeitura, que conta com um enorme corpo jurídico, pelo que essa posição de seu cônjuge não embaraçará a defesa da municipalidade, não poderá caracterizar de ordinário uso de influência e nem seu casamento servirá para captar clientela.

Mas parece que se determinada Prefeitura conta com um único advogado encarregado de representá-la em juízo, seja qual for o nome do cargo que ocupe, o advogado seu cônjuge teria um chamariz inaceitável para angariar clientes, em ofensa à vedação do art. 7º do CED1, e estaria em claríssimo risco de se valer de prestígio indevido, em contrariedade ao art. 2º, VIII, a, do mesmo Código2, o que imporia o impedimento deste último de atuar em juízo contra essa Fazenda Municipal.

Entre as situações extremas apontadas há uma série de nuances e variáveis, que faz simplesmente concluir que a análise há de ser feita caso a caso, à vista de todas as circunstâncias da espécie, dentre elas o cargo ocupado pelo parente ou afim investido de função pública, o grau de parentesco ou de afinidade entre este e o advogado, o porte do órgão responsável pela representação judicial da Prefeitura, etc.

Nenhum desses dados é enunciado na consulta, que é feita com grande vagueza, sem definir com precisão nem parentesco e nem cargo, só se podendo desconfiar que a consulente mira a realidade de uma pequena cidade, já que reside em (...), cidade que o censo de 2000 computou com cerca de 16.000 habitantes, desconfiando-se que se inclina por uma resposta afirmativa ao impedimento, já que traz à colação um precedente desse TED-1, o qual vedava à advogada casada com Vice-Prefeito a possibilidade de advogar contra o respectivo Município3.

O Tribunal já enfrentou o tema, mas em casos nos quais a consulta se fez com maior precisão. Cite-se esse precedente, de 13.11.2003:

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – CÔNJUGES – MARIDO IMPEDIDO POR EXERCER A ASSESSORIA JURÍDICA EM CÂMARA MUNICIPAL – SITUAÇÃO QUE NÃO ATINGE A MULHERExercente de cargo público em comissão como assessor jurídico legislativo (advogado de Câmara Municipal) está impedido de exercer a advocacia contra o Órgão que o remunera, mas não a sua mulher. Não existe vedação ética para o exercício da advocacia por ambos, no mesmo endereço. Deverá haver cuidado especial, ditado por valores éticos, justificado pela dignidade profissional própria da esposa e até para prestígio funcional de seu marido impedido, para a não-caracterização de captação de causas e clientes, principalmente contra a Fazenda Municipal.”4

Recorra-se a outro precedente, esse de 2009, e no qual o número de procuradores da municipalidade é eleito como critério decisivo:

“ADVOGADO CASADO COM PROCURADORA MUNICIPAL CONCURSADA, COM INTERESSE EM PROMOVER MEDIDAS JUDICIAIS CONTRA A ENTIDADE MUNICIPAL – IMPEDIMENTO INEXISTENTE – A MUNICIPALIDADE CONTA COM SEIS ADVOGADOS, SITUAÇÃO QUE BENEFICIA TAL ATIVIDADE – IMPEDIMENTO ÉTICO NO CASO DE EXISTÊNCIA DE PROCURADORA ÚNICA – IMPOSSIBILIDADE DE A ESPOSA DO ADVOGADO FIGURAR NO INSTRUMENTO PROCURATÓRIO EM DEFESA DO MUNICÍPIO, BEM COMO OBRIGAÇÃO ÉTICA DE AMBOS NO RESGUARDO DO SIGILO DOS CASOS SUB JUDICE – RECIPROCIDADE DE CAUTELA ÉTICA NAS QUESTÕES ENVOLVIDAS. Não há qualquer óbice ético de o advogado postular contra o Município onde sua esposa é procuradora concursada, considerando não ser ela a única procuradora municipal. Tal situação estaria invertida caso fosse ela procuradora única municipal. Entretanto, ocorrerá impedimento ético da procuradora do Município em atuar no pólo passivo ou ativo de ações onde atua seu marido e, ainda, em figurar no elenco dos procuradores no mandato outorgado. O advogado pode atuar contra o Município onde sua esposa é procuradora concursada, devendo manter, mesmo no âmbito da familiaridade, sigilo total na troca de idéias sobre casos sub judice pendentes, ficando no âmago pessoal de cada um a manutenção ou quebra desta isenção, sendo juízes de suas próprias ações. A origem e a probidade pessoal tanto do advogado consulente quanto de sua esposa já os legitimam como credenciados e portadores dos cuidados necessários e das cautelas éticas que o caso requer. Fica o consulente com o encargo marital de informá-la a respeito.”5 V.U., em 16/04/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente em exercício Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

Se a questão trazida no 1º quesito só pode ser decidida à luz de um caso concreto, e a consulta foi posta em termos bastante vagos e imprecisos, a resposta, por sua vez, não pode também ela escapar de alguma vagueza: a princípio, não há impedimento para que parente ou afim de ocupante de cargo em cuja competência se inclua a representação judicial de entidade estatal advogue contra a respectiva fazenda. No entanto, a depender do grau de parentesco ou afinidade, da importância e hierarquia do cargo ocupado pelo cônjuge ou afim, e do porte do órgão encarregado da defesa judicial do ente público, pode se estabelecer conflito de interesses, devendo o advogado ser o primeiro juiz dele.

Passando-se à segunda indagação, se impedimento houver, poderá ele, também a princípio, estender-se às causas provenientes do Convênio da Assistência Judiciária. Novamente tudo dependerá das circunstâncias do caso concreto, que podem afastar, e provavelmente afastarão, a captação indevida de clientela, mas talvez não inibam o uso de influência para solução do litígio.

Passa-se à 3ª indagação, que se refere às causas já patrocinadas pelo causídico cujo parente passa a ocupar um cargo que envolve a representação jurídica do Município. Ora, nesse caso não se pode cogitar de captação de clientela, e se conflito pudesse haver, seria do parente investido na função pública, razão pela qual sou de parecer que para as questões em curso o causídico não precisa renunciar ao mandato.

É o parecer que submeto ao Tribunal.

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1 – “Art. 7º - É vedado o oferecimento de serviços profissionais que impliquem, direta ou indiretamente, inculcação ou captação de clientela.”

2 – “Art. 2º, parágrafo único: “São deveres do advogado: (...) VIII – abster-se de: a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente”.

3 – “Impedimento ético – patrocínio de causas por advogada contra a prefeitura municipal onde vice-prefeito eleito é seu marido – captação de causas e clientes – flagrante influência política – possibilidade de obter informações privilegiadas – concorrência desleal com a classe dos advogados” - E-3.113/05, Rel. Dr. João Luiz Lopes; Rev. Dr. Fabio Kalil Vilela Leite; Presidente Dr. João Teixeira; julg. em 17.3.05.

4 – E-2.743/03 – Por maioria, Rel. Dr. Luiz Antonio Gambelli, Rev. Dr. Claudio Felippe Zalaf, Presidente Dr. Robinson Baroni.

5– E-3.737/2009, Rel. Dr. Claudio Felippe Zalaf; Rev. Dr. Jairo Haber, Presidente em exercício Luiz Antonio Gambelli.