E-4.257/2013


INCOMPATIBILIDADES E IMPEDIMENTOS - EXERCÍCIO DA ADVOCACIA POR LEILOEIRO - INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - CAUTELAS A SEREM ADOTADAS

Segundo as regras da hermenêutica, a incompatibilidade para exercício profissional restringe direito, deve ser interpretada de modo estrito e não admite aplicação analógica ou extensiva. O leiloeiro não está incompatibilizado e nem impedido de advogar em causas particulares, que nada dizem respeito com os casos e os processos onde atua. A restrição imposta ao leiloeiro é a de exercer a advocacia no mesmo juízo ou caso em que é leiloeiro, de advogar no patrocínio de causas falimentares e de liquidação judicial e a de exercer a atividade de advogado e de leiloeiro no mesmo local em razão da proteção legal outorgada ao advogado quanto ao sigilo profissional e à inviolabilidade do escritório. Proc. E-4.257/2013 - v.m., em 20/06/2013, do parecer e ementa do julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o relator Dr. LEOPOLDO UBIRATAN CARREIRO PAGOTTO - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO –  Em 03 de maio de 2013, o consulente formulou questionamento à Turma Deontológica do Tribunal de Ética Profissional da Ordem dos Advogados de São Paulo (TED/SP) nos seguintes termos:

“O requerente pretende em julho de 2013 realizar seu cadastro na JUCESP, para inscrição como Leiloeiro.

Ocorre que antes de realizar a referida inscrição, achou por bem consultar o digníssimo Presidente no que tange à incompatibilidade das profissões.

Ressalta ainda que no ementário disponibilizado pela OAB foi localizado duas ementas nesse sentido, entretanto, uma do ano de 2001 e outra do ano de 2004.

Tendo em vista o lapso de tempo decorrido entre a última consulta sobre o referido assunto e ainda ante a possibilidade de novos entendimentos, vem respeitosamente consultar o TED-I, com o intuito de saber se há algum impedimento no exercício simultâneo das duas profissões (advogado e leiloeiro), ainda que não venha a exercer a advocacia nos processos que for nomeado como leiloeiro e vice-versa” (fls. 02 e 03 dos autos).

Após impressa a ficha de inscrição do cadastro do consulente, os autos foram remetidos a este Relator para análise e emissão de parecer (fls. 04 dos autos).

PARECER – A presente consulta deve ser conhecida, pois, além de ter sido formulada por advogado regularmente inscrito nos quadros desta Seccional da OAB, trata-se de questão em tese nos termos do art. 3º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP (TED I) – Turma de Ética Profissional; a conduta ainda não se concretizou. Mais do que isso, a consulta deve ser respondida, pois, com frequência, dado o dinamismo da prática profissional, sempre sujeita à evolução, os conceitos ético-profissionais podem ser alterados ao longo do tempo.

O Art. 3º do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 21.981, de 19 de outubro de 1932, ao regulamentar a profissão de leiloeiro determinou que:

Art. 3º Não podem ser leiloeiros: 

a) os que não podem ser comerciantes; 

b) os que tiverem sido destituídos anteriormente dessa profissão, salvo se o houverem sido a pedido; 

c) os falidos não reabilitados e os reabilitados, quando a falência tiver sido qualificada como culposa ou fraudulenta. 

Logo, dentre as proibições legais, não figura o advogado. Ademais, admite o art. 11 do referido regulamento a situação de “impedimento ocasional”:

Art. 11. O leiloeiro exercerá pessoalmente suas funções, não podendo delegá-las, senão por moléstia ou impedimento ocasional em seu preposto.

Embora não seja equivalente ao serventuário da justiça, que exerce cargo público, o leiloeiro desempenha algumas funções públicas essenciais para a administração da justiça, tais como as descritas no art. 705 do Código de Processo Civil:

Art. 705. Cumpre ao leiloeiro:

I - publicar o edital, anunciando a alienação;

II - realizar o leilão onde se encontrem os bens, ou no lugar designado pelo juiz;

III - expor aos pretendentes os bens ou as amostras das mercadorias;

IV - receber do arrematante a comissão estabelecida em lei ou arbitrada pelo juiz;

V - receber e depositar, dentro em 24 (vinte e quatro) horas, à ordem do juiz, o produto da alienação;

Vl - prestar contas nas 48 (quarenta e oito) horas subseqüentes ao depósito.

Apesar do exercício desta função pública, o CPC em seu artigo 138 omite os leiloeiros das situações de impedimento e suspeição:

Art. 138. Aplicam-se também os motivos de impedimento e de suspeição:

I - ao órgão do Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a IV do art. 135;

II - ao serventuário de justiça;

III - ao perito;

IV - ao intérprete.

Contudo, quem ousaria discordar de que impedimentos e suspeições também se aplicam ao leiloeiro? Imagine-se o leiloeiro que é parente do devedor. Certamente, manobras poderia haver que facilitassem seu parente, tornando legítimo o questionamento sobre seu impedimento ou suspeição. Na falta de regra específico do CPC, aplica-se o art. 18 da Lei n. 9.784/98, a seguir transcrito:

Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:

I - tenha interesse direto ou indireto na matéria;

II - tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;

III - esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.

Veja-se agora o regramento específico aplicável à profissão dos advogados. O art. 27 da Lei n. 8.906/96 (Estatuto da OAB) diferencia entre as situações de incompatibilidade, que impõem a proibição total, e de impedimento, o qual gera a proibição parcial para o exercício da advocacia. Dentre os casos de incompatibilidade, listados no art. 28, encontram-se:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta; 

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

Já o art. 30 do Estatuto da OAB lista as hipóteses de impedimento:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

A profissão de leiloeiro não figura nem entre as hipóteses de impedimento, mas o mesmo não ocorre com a incompatibilidade. De modo indireto, ela se enquadra na hipótese de incompatibilidade prevista no art.  28, IV do Estatuto da OAB (“IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro”).

A Lei n. 8.112/90 define cargo público como “o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor” (art. 3, caput) e explica que “os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão” (art. 3, parágrafo único). Ora, em princípio,  o leiloeiro recebe comissão por seu trabalho e deve se vincular contratualmente ao credor (art. 40 do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 21.981/32). Ademais, nem sempre o leiloeiro venderá bens perante o Poder Judiciário – poderá, por exemplo, leiloar bens do Estado (art. 42 do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 21.981). Assim, o leiloeiro não exerce cargo público.

Todavia, como visto no item 6, supra, o leiloeiro exerce, de fato, função pública por meio de delegação do poder público. Os leiloeiros “exercem função pública em próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público”. Pouco importa se sua remuneração é paga pelo Estado ou pelos usuários (Di Prieto, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo, 26ª Ed. São Paulo: Atlas, 2012).

Anote-se a existência de julgados favoráveis à tese da incompatibilidade, exarados pelo Conselho Federal da OAB, abaixo transcritos:

Recurso nº (...)/PCA. Recorrente: Carlos Frederico Cavalcanti Canavarro. Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Pernambuco. Relator: Conselheiro Elarmin Miranda (MT). Relator P/ Acórdão: Conselheiro Mauro Lúcio Alonso Carneiro (SP). EMENTA (...)/PCA. Leiloeiro público oficial. Pedido de anotação de incompatibilidade temporária. Deferimento. Aplicação do art. 12, I e II, do Estatuto da Advocacia e da OAB, Lei 8.906/94. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria de votos vencido o relator, em conhecer e dar provimento ao recurso nos termos do voto vencedor. Brasília, 22 de fevereiro de 2004. RAIMUNDO CEZAR BRITTO ARAGÃO, Presidente da Primeira Câmara. MAURO LUCIO ALONSO CARNEIRO, Conselheiro Relator P/Acórdão. DJ. 31.03.2005, p. 596 S 1

Leiloeiro Público Oficial. Incompatibilidade. Função exercida perante a justiça do trabalho, de forma indireta. Proibição da advocacia em face do art. 28, IV, do EOAB. Cancelamento da inscrição originária perante a OAB. (Proc. (...)/PCA - RS, Rel. Sady Antonio Boéssio Pigatto, j. 17.3.97, DJ 03.4.97, p. 10441)

Portanto, data máxima vênia, ouso discordar de 3 julgados desta Turma Deontológica do Tribunal de Ética Profissional da Ordem dos Advogados de São Paulo (TED/SP), exarados entre 2001 e 2003, que entenderam haver impedimento e recomendaram a adoção de cautela para o exercício da advocacia, especialmente no que tange ao problema dos conflito de interesse que eventualmente poderiam surgir. Compreendo que regras restritivas, especialmente do exercício profissional, devem ser interpretadas com cautela e parcimônia, buscando permitir ao máximo a atuação do advogado. Entretanto, diante da clareza da proibição direta do comando normativo, não há espaço para a interpretação (in claris cessat interpretatio).

Para registro histórico, veja-se os julgados abaixo.

LEILOEIRO OFICIAL - IMPEDIMENTOS ÉTICOS EM RELAÇÃO AO SEU EXERCÍCIO EM CONCOMITÂNCIA COM A ADVOCACIA.

A função de leiloeiro oficial, regulamentada pelo Decreto nº 21.981, de 10 de outubro de 1932, cuja competência prevê a venda, em público pregão, no seu local de trabalho ou fora dele, de todo tipo de bens particulares e especificamente de bens móveis e imóveis pertencentes às massas falidas ou liquidandas, se exercida concomitantemente com a advocacia e principalmente no mesmo local, fere o que dispõe o artigo 2º, parágrafo único, inciso VIII, letra "b", do Código de Ética e precedentes deste Tribunal, consubstanciados nas ementas E-880, E-942 e E-1376. Também existe impedimento ético parcial para o exercício da advocacia, no que concerne ao patrocínio de causas que envolvam falência e liquidação judicial. (435ª SESSÃO DE 19 DE JULHO DE 2001, Proc. E-2.393/01 - v.m. em 19/07/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Rev. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI - Presidente Dr. ROBISON BARONI.)

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - DUALIDADE DE PROFISSÕES: ADVOGADO-LEILOEIRO - LEILOEIRO-ADVOGADO - LIMITES ÉTICOS Vista exclusivamente a atividade profissional, desligada de situações funcionais de quem a exerça, tanto do Dec. 21981/32, que regulamenta profissão de leiloeiro, quanto da Lei 8.906/94 (EAOAB), não se encontram óbices a que a mesma pessoa possa exercer, simultaneamente, essas profissões. A profissão de advocacia não é incompatível com a de leiloeiro oficial nem é impedida por ela, salvo se, em concreto, se caracterizar alguma das situações previstas nos incisos I a VIII do art. 28 do EAOAB ou nos I e II do art. 30. A possibilidade do duplo exercício profissional haverá, porém, de fazer-se de modo a afastar, basicamente da advocacia, qualquer procedimento de mercantilização e a que não se preste uma a servir à outra como elemento de captação de clientela, de oferecimento de serviços e concorrência desleal aos demais advogados - ou leiloeiros – sob pena de violação da alínea b do VIII do art. 2º e dos arts. 5º e 7º do CED. (Precedentes E-880, E-942, E-1.376 e E-2.393). A especial proteção legal outorgada ao advogado quanto a sigilo profissional e inviolabilidade de seu escritório e arquivos, por outro lado, são de molde a observar-se, rigorosamente, que duas atividades - sejam quais forem, mas sendo uma delas advocacia - não devam ser levadas a cabo nesse local. Precedentes pacificados nesta Casa (E-2389). (454ª SESSÃO DE 24 DE ABRIL DE 2003. Proc. E-2.732/03 – v.u. em 24/03/03 do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Presidente Dr. ROBISON BARONI).

ADVOGADO E LEILOEIRO - EXERCÍCIO DE AMBAS AS PROFISSÕES – POSSIBILIDADE - LIMITES ÉTICOS - O ADVOGADO DEVE EVITAR QUAISQUER PROCEDIMENTOS QUE CARACTERIZEM A MERCANTILIZAÇÃO, A CONCORRÊNCIA DESLEAL, A CAPTAÇÃO DE CLIENTELA - O EXERCÍCIO DESSAS PROFISSÕES SOMENTE PODE SE DAR EM LOCAL DIVERSO - RESPEITO RIGOROSO AO SIGILO PROFISSIONAL E À INVIOLABILIDADE DO ESCRITÓRIO DO ADVOGADO
O exercício pela mesma pessoa das profissões de advogado e leiloeiro pode ser admitido, do ponto de vista ético, se feito de forma a afastar qualquer procedimento que caracterize a mercantilização da profissão e de modo que uma profissão não sirva à outra de fonte de captação de clientela, de oferta de serviços e concorrência desleal. Em razão da proteção legal outorgada ao advogado quanto ao sigilo profissional e à inviolabilidade do escritório, referidos misteres não podem ser realizados no mesmo local. Finalmente, há impedimento ético parcial para o exercício da advocacia no que concerne ao patrocínio de causas falimentares e de liquidação judicial no mesmo juízo ou caso em que é leiloeiro. (464ª SESSÃO DE 18 DE MARÇO DE 2004. Proc. E-2.902/2004 – v.u., em 18/03/04, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.)

É o parecer, s.m.j.