E-4.266/2013


ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - CONVÊNIO DPE/OAB - FALECIMENTO DO ASSISTIDO ANTES DA CONCLUSÃO DO FEITO - PRETENSÃO DE, NA FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA, DESISTIR DA NOMEAÇÃO E PROSSEGUIR NO PROCESSO COMO ADVOGADO PARTICULAR DOS HERDEIROS - IMPOSSIBILIDADE - CAPTAÇÃO DE CAUSAS E CLIENTES - VEDAÇÃO ÉTICA, ESTATUTÁRIA E DAS NORMAS DO CONVÊNIO.

Se do advogado privado exige-se comportamento exemplar, com aqueles partícipes da Assistência Judiciária não poderia ser diferente, e até por razão maior, pois lidam diretamente com carentes, deles se requerendo até mais, haja vista que, além de sujeitarem-se às normas éticas e estatutárias, obrigam-se aos rígidos dispositivos do Termo de Convênio. Não é eticamente possível o advogado partícipe da Assistência Judiciária, com o falecimento do assistido, receber procuração dos herdeiros, passando a atuar privativamente, conquanto as normas do Convênio DPE/OAB determinem que o feito deva prosseguir até seu final, em nome, agora, do espólio daquele. Agir diferentemente implicaria em captação de clientela, violando não apenas aquele Convênio, mas também e principalmente o artigo 7º do C.E.D. e artigos 33 e 34, IV do Estatuto. Exegese do art. 7 do CED, arts. 33 e 34, IV do Estatuto, Convênio DPE/OAB e precedentes processos E-2.408/01, 3.946/10, 3.839/09 e 4.041/11. Proc. E-4.266/2013 - v.u., em 22/08/2013, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELAL LEITE - Rev. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO –  Advogada partícipe do Convênio da Assistência Judiciária atua há mais de 10 (dez) anos em pleito previdenciário – pedido de aposentadoria – estando agora a tramitação na fase de cumprimento de sentença, quando soube por familiares do patrocinado que o mesmo faleceu.

Indaga se poderia ser constituída pelos herdeiros como advogada, de forma privada, e cobrar honorários, nesta fase processual.

Este o relatório.

PARECER – Principiamos o parecer ofertando para reflexão as palavras de Sêneca sobre a virtude da prudência: “Aquele que é prudente, é moderado; aquele que é moderado é constante; aquele que é constante, é imperturbável; aquele que é imperturbável, vive sem tristeza; aquele que vive sem tristeza, vive feliz; logo, o prudente é feliz”.

A Consulente “in casu” foi prudente, pois se levada adiante a pretensão correria sério risco de até mesmo ser descredenciada do Convênio DPE/OAB, senão vejamos:

Em cumprimento ao determinado na Constituição Federal, art. 5º, LXXIV, foi firmado em 20 de fevereiro de 1986, Convênio entre a Ordem dos Advogados do Brasil – Seccional de São Paulo e a Secretaria de Justiça Estadual, isto no Salão Nobre da OAB na Praça da Sé, pelo então Governador Franco Montoro e pelo Presidente da OAB/SP, José Eduardo Loureiro e pelo Secretário da Justiça, José Carlos Dias.

Com o decorrer dos anos o Convênio aprimorou-se, passando a ser gerido pela Procuradoria do Estado e agora pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo. Esta última foi constituída em 2006, contando hoje com 615 (seiscentos e quinze) Defensores Públicos, conquanto o quadro de advogados na Assistência Judiciária supera 50.000 (cinquenta mil) profissionais, atuantes nas 242 Comarcas existentes nos 573 Municípios de nosso Estado.

Detalhe: somente em 41 Comarcas a Defensoria Pública esta instalada!

Se por um lado temos o postulado de que a prestação de assistência jurídica é dever do Estado, enquanto atividade estatal permanente, através da Defensoria Publica, criada pra tal, bem sabemos da inviabilidade técnica, real e presente, de atender a imensa demanda de carentes sem a participação efetiva dos advogados inscritos no Convênio, ainda que esta atividade tenha sido tipificada por alguém como “excepcional e temporária”, já dure quase 30 anos!!

Dallari professa: “um direito que não é assegurado nem pode ser usado é um falso direito”, e àqueles necessitados a fruição de seus direitos está atrelado, hoje, principalmente no Convênio da Assistência Judiciária, com todas as suas qualidades e defeitos.

Em qualquer comarca do Estado de São Paulo o cidadão hipossuficiente pode contar com a Ordem dos Advogados do Brasil, por seus advogados, garantindo o acesso à Justiça.

Neste agir, o papel do advogado torna realidade sua propalada atividade, concomitante, de atuação privada e publica, tornando merecedor da previsão constante do artigo 133 da Carta Magna.

Se do advogado privado exige-se comportamento exemplar, com aqueles partícipes da Assistência Judiciária não poderia ser diferente e, até por razão maior, pois lidam diretamente com carentes, deles se requerendo até mais, haja vista que, além de sujeitarem-se às normas éticas e estatutárias, obrigam-se aos rígidos dispositivos do Termo de Convênio.

Para a consulta epigrafada destacamos as seguintes Clausulas do texto normativo vigente, a saber:

Na Clausula Terceira, “caput” temos que a Assistência Judiciária ao beneficiário é totalmente gratuita. (g.n.)

Do Parágrafo Quarto, inciso XIV, advém a obrigação de “Atuar de forma diligente nos feitos judiciais ou administrativos, acompanhando-os até o trânsito em julgado, adotando todas as medidas processuais cabíveis para melhor resguardo dos interesses do assistido,...”.(g.n.)

Adiante, na Clausula Quinta, Parágrafo Quarto, “os valores constantes na tabela de honorários, que integra este convênio, serão aceitos como definitivos pelo Advogado, não existindo direito a complementação”. (g.n.)

Por ultimo, agora tratando das Sanções Administrativas, o Parágrafo Quarto da Clausula Sétima é incisivo ao estabelecer que “caberá o descredenciamento quando o advogado solicitar ou receber quaisquer valores a titulo de custas, despesas ou honorários advocatícios do assistido, captar clientes,...” (g.n.)

Em complemento destacamos o Enunciado nº 7 da DPE:

“Nos casos de cumprimento de sentença, o advogado integrante do Convênio DPE/OAB fica vinculado ao processo mesmo que já tenha havido expedição de honorários na integralidade, não sendo caso de nova indicação.”

Na ocorrência de morte do assistido, aplica-se o disposto no artigo 43 do Código de Processo Civil, sendo substituído aquele por seu espólio, em nada alterando a atuação do advogado dativo perante o Convênio, em especial pelo fato do feito não estar extinto, mas na fase de cumprimento de sentença ou equivalente, tal qual na espécie.

Em julho de 2001, relatamos processo assemelhado, revisado pelo ilustre Dr. José Garcia Pinto, cuja ementa segue:

"Assistência Judiciária – Convênio OAB/PGE –  Advogada que, ao término do processo, desiste da nomeação, com intuito de receber honorários diretamente do cliente beneficiário da assistência judiciária – Impossibilidade – Violação das normas éticas e estatutárias e do próprio convênio – A adesão ao convênio é uma faculdade do advogado e este, uma vez participando do mesmo, obriga-se a cumprir todas as cláusulas, entre elas a observância da tabela de honorários vigente, sua forma e momento de pagamentos. inteligência dos arts. 5º, 7º, 39 e 40 do C.E.D., arts. 33, § único, e 34, IV, do estatuto, art. 2º, I, do provimento 85/96 do conselho federal e cláusulas 5ª, § 4º, e 7ª do convênio entre OAB/PGE, datado de 11 de julho de 1997, além de inúmeros precedentes deste sodalício. V.U. do parecer e ementa do Rel. Dr. Fabio Kalil Vilela Leite - Rev. r. José Garcia Pinto - Presidente Dr. Robinson Baroni - 19/07/2001" (Processo E-2.408/01)

Para ser preciso e evitar ambiguidade, em novembro de 2010, outro Parecer, de nossa relatoria, com criteriosa revisão de culta Dra. Célia Maria Nicolau Rodrigues, em caso parecido, a saber:

"Assistência Judiciária – Dúvida ética quanto possibilidade de patrocinar, em caráter privado, cliente, antes assistida, após trânsito em julgado da causa para o qual foi expedida provisão – Novo feito mas decorrente do originário – Convênio defensoria pública e OAB/SP – Possibilidade desde que observado os termos do convênio e ditames éticos. caberá ao próprio advogado examinar a situação judicial concreta em si, por não ser o Tribunal de Ética competente para tal, e verificar se na espécie as medidas futuras a serem adotadas se enquadram no disposto na cláusula 4º, § 6ª do Convênio. Em acréscimo, antes de aceitar o patrocínio privado deverá esclarecer à cliente, antes assistida, que pode a mesma, se a insuficiência financeira permanecer, passar pela triagem junto a Assistência Judiciária, e ter direito a nova provisão, com designação do advogado relacionado no rodízio do dia, podendo ser qualquer dos credenciados, inclusive o próprio, se houver coincidência. Na assistência judiciária, o assistido não escolhe o advogado e nem este o cliente, conquanto, na advocacia privada, é o cliente quem escolhe seu patrono mas, em qualquer das hipóteses, o zelo deve ser idêntico, descabendo distinções. Com tais cautelas tem o advogado a faculdade de aceitar ou não a contratação privada, mas sempre observando os valores referência constantes da tabela de honorários da OAB/SP. Exegese dos artigos 10 e 41 do Código de Ética, cláusula 4ª, § 6º do Convênio DPE/OAB-SP e precedente processo e-2.420/01. V.U., em 18/11/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. Fabio Kalil Vilela Leite, Rev. Dra. Célia Maria Nicolau Rodrigues - Presidente Dr. Carlos José Santos da Silva." (Processo E-3.946/10)

Registre-se tratar-se nesta hipótese de situação diversa, existindo nova ação, ainda que decorrente da primeira, já inteiramente concluída.

Com maestria, os festejados Cláudio Felippe Zalaf e Luiz Antonio Gambelli, proferiram em momentos distintos, pareceres sobre o tema, cujas ementas compilamos:

"Honorários Advocatícios – Programa de assistência judiciária do convênio PGE/OAB – Alteração da situação econômica do assistido em face de sucesso de medida judicial previdenciária – Pretensão do advogado em desistir da nomeação na fase executória com pretensão sequencial em elaborar contrato de honorários e desistência do pagamento feito pela nomeação – Impossibilidade legal e ética – Afronta ao convênio – A prestação de serviço do convênio é totalmente gratuita, sendo irrelevante a alteração modificativa da situação de pobreza do cliente na fase executória da sentença. Qualquer cidadão ou cidadã que for à Procuradoria de Assistência Judiciária ou na OAB e firmar declaração de que é portador de insuficiência de recursos para patrocinar causas, tem direito à assistência jurídica integral e de modo gratuito (artigo 3º da constituição estadual). Tal insuficiência de recursos para pagar honorários advocatícios e custas judiciais caracteriza-se quando a situação econômica da pessoa não lhe permitir arcar com tais encargos, sem prejuízo de seu sustento e o de sua família (artigo 2º da lei 1.060/50). Mudança de situação econômica em face de execução de direitos previdenciários não altera o dever do advogado em prosseguir no feito, não podendo cogitar na cobrança de honorários contratuais, mesmo com a anuência do cliente. Esta prestação de serviço é totalmente gratuita, vedada expressamente qualquer cobrança a título de honorários advocatícios, taxas, emolumentos ou despesas (cláusula 7ª do convênio PGE/OAB). Caso isto ocorra, cobrando honorários ou pactuando estes honorários, perderá o advogado o direito aos honorários conforme a tabela PGE/OAB e terá sua inscrição cancelada, independentemente se a situação financeira da cliente se alterar em face do sucesso da medida judicial proposta. Procedendo desta forma contra as normas do convênio, não mais poderá o advogado participar de futuras inscrições, sem prejuízo de incorrer em infração disciplinar pela conduta antiética. V.U., em 10/12/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. Cláudio Felipe Zalaf - Rev. Dr. Jairo Haber - Presidente Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci" (Processo E-3.839/2009).

"Convênio OABSP e Defensoria Pública do Estado de São Paulo – Atendimento particular para a execução da sentença – Captação de clientela. O convênio celebrado entre a OABSP e a Defensoria Pública do Estado de São Paulo estabelece, como obrigação imposta ao advogado em termos processuais, a de atuar de forma diligente nos feitos judiciais ou administrativos, acompanhando-os até o trânsito em julgado, adotando todas as medidas processuais cabíveis para o melhor resguardo do interesse do assistido, incluindo a impetração do habeas corpus. A fase de cumprimento da sentença não é lide nova e nem autônoma, tanto é que o advogado não precisa de nova procuração para executar a sentença. Assim, faz parte da obrigação do causídico promover a execução do julgado, como forma de trabalho a ser realizado, mas não como condição de êxito para o recebimento de seus honorários. Constitui captação de clientela atender como particular parte assistida pelo Convênio de Assistência Judiciária firmado entre a OABSP e a Defensoria Pública, para a execução da sentença quando já nomeado para a fase de conhecimento do processo. precedente E-3853/2010. V.U., em 15/09/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. Luiz Antonio Gambelli - Rev. Dr. Fabio de Souza Ramacciotti, Presidente Dr. Carlos José Santos da Silva" (Processo E-4.041/2011).

Na espécie ora debatida não temos uma “nova causa” ou outra decorrente da primeira, onde se poderia excepcionar nos moldes da ementa citada, mas prosseguimento da fase de conhecimento ao da execução, nos mesmos autos, figurando no polo ativo não mais o "de cujus" mas seu Espólio.

Por tais argumentos, entendemos não ser eticamente possível o advogado partícipe da Assistência Judiciária, com o falecimento do assistido, receber procuração dos herdeiros, passando a atuar privativamente, conquanto as normas do Convênio DPE/OAB determine que o feito deva prosseguir até seu final, em nome, agora, do espólio daquele.

Agir diferentemente implicaria em captação de clientela, violando não apenas aquele Convênio, mas também e principalmente o artigo 7º do C.E.D. e artigos 33 e 34, IV do Estatuto.

Este o Parecer, que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.