E-4.331/2013


CONCILIAÇÃO E EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - IMPEDIMENTO PARCIAL - ADVOGADO CONCILIADOR NOS -SETORES DE CONCILIAÇÃO OU DE MEDIAÇÃO" NAS COMARCAS E FOROS DO ESTADO DE SÃO PAULO - IMPOSSIBILIDADE DE ADVOGAR PERANTE O JUÍZO A QUE SERVE COMO CONCILIADOR - IMPEDIMENTO RESTRITO AOS ÓRGÃOS PERANTE OS QUAIS SERVE COMO CONCILIADOR OU MEDIADOR - INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA DO ART. 7º DA LEI 9.099/95 C/C ART. 15 DA LEI 12.153/2009 E AINDA DOS ART. 28, II, DO EAOAB e Art. 8º do Regulamento Geral do EAOAB

Advogado pode atuar como conciliador e está impedido de exercer a profissão apenas perante os órgãos em que serve como conciliador, bem como nas causas em que serviu como conciliador, na forma prevista nas Leis 9.099/1995 e 12.153/2009 e no art. 30, I, da Lei 8.906/94. A conciliação é atividade que o advogado dedica ao Poder Judiciário e à sociedade, não sendo justo suprimir-lhe parte do campo de trabalho livre à saudável concorrência remunerada. Tem que ser respeitada a norma ética do sigilo inerente à atividade, e mais, o cuidado de não transformar o setor de conciliação ou de mediação em que atue em veículo de captação de clientela, sob pena de processo disciplinar. Precedentes: E-2.347/01; E-2.514/02 e E-2.172/00. Proc. E-4.331/2013 - v.u., em 12/12/2013, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Rev. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO – Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Dr. (...), Presidente da CED – Comissão de Ética e Disciplina da (...)ª Subseção/(...), da OAB/SP, apresentando questionamentos relacionados aos eventuais impedimentos e incompatibilidades inerentes ou não às atividades do advogado que atue como conciliador perante as varas de Família, indagando, ainda, quais cuidados o profissional que assumir a condição de conciliador deve tomar para não incorrer em infração ética, notadamente no tocante ao sigilo que envolve, naturalmente, as questões de direito de família.

Este é o breve relatório. Passo ao parecer, avaliando os temas na mesma ordem em que foram apresentados.

PARECER – O tema, a saber, advogados no exercício da atividade de conciliadores perante as Varas Cíveis ou Especializadas de Família e Sucessões, e mesmo da participação de advogados, como Juízes Leigos, perante as Varas dos Juizados Especiais, têm gerado profundo debate perante a comunidade jurídica, notadamente quanto aos impedimentos e/ou incompatibilidades que pudessem limitar o exercício da sua atividade como advogados.

O tema passa pela avaliação sistemática de um vasto conjunto de normas, a saber:

Art. 7º da Lei 9.099/1995, que dispõe sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais:

Art. 7º Os conciliadores e Juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de cinco anos de experiência.

Parágrafo único. Os Juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções.

Artigo 15 da Lei 12.153/2009, que dispõe sobre os Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e   dos Municípios:

Art. 15.  Serão designados, na forma da legislação dos Estados e do Distrito Federal, conciliadores e juízes leigos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, observadas as atribuições previstas nos arts. 22, 37 e 40 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

§ 1o  Os conciliadores e juízes leigos são auxiliares da Justiça, recrutados, os primeiros, preferentemente, entre os bacharéis em Direito, e os segundos, entre advogados com mais de 2 (dois) anos de experiência.

§ 2o  Os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia perante todos os Juizados Especiais da Fazenda Pública instalados em território nacional, enquanto no desempenho de suas funções.

Artigos 28 e 30 do EAOAB (Lei 8.906/1994):

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

...

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta.

...

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

Artigo 8° do Regulamento Geral do Estatuto da Advocacia e da OAB:

Art. 8º A incompatibilidade prevista no art. 28, II do Estatuto, não se aplica aos advogados que participam dos órgãos nele referidos, na qualidade de titulares ou suplentes, como representantes dos advogados.

§ 1º Ficam, entretanto, impedidos de exercer a advocacia perante os órgãos em que atuam, enquanto durar a investidura.

§ 2º A indicação dos representantes dos advogados nos juizados especiais deverá ser promovida pela Subseção ou, na sua ausência, pelo Conselho Seccional.

Examinado o rol de normas acima transcritas, convém expor como se dá a atividade conciliatória ou mediadora em relação ao sigilo, o ponto mais simples objeto da consulta. Ao conduzir a atividade conciliatória, o conciliador não julga nem impõe às partes qualquer solução jurídica para sua controvérsia. O conciliador, portanto, não toma partido. Ao contrário, emprega técnicas específicas de aproximação (que não guardam qualquer relação necessária com teses e doutrinas jurídicas) para que as partes, por si próprias, consigam alcançar uma solução amigável, pondo fim à controvérsia.

É, pois, inerente à atividade do conciliador o dever de confidencialidade em relação aos fatos de que toma conhecimento no desenvolvimento de seu trabalho. Esse dever, ademais, é reforçado nas hipóteses em que o conciliador atue em matérias ou processos que envolvam segredo de justiça, tal como são os processos em direito de família.

Negar ao conciliador (seja ele advogado ou não) o desenvolvimento de seu mister em vista de eventual segredo de justiça que recaia sobre um determinado caso, equivaleria a negar a que qualquer outro auxiliar da vara – como é o caso dos oficiais de cartório, oficiais de justiça ou peritos, e.g. – pudessem igualmente atuar em processos dessa natureza.

Daí porque, s.m.j, a atuação dos conciliadores ou mesmo dos mediadores, ainda que envolvendo manipulação de processos de Direito de Família, não viola eventual segredo de justiça – segredo este inerente ao próprio processo - que alcança o juízo e todos os seus auxiliares, entre os quais os conciliadores e mediadores, segredo esse que não destoa da própria obrigação e do dever de confidencialidade de todos os profissionais envolvidos no debate.

Em relação aos impedimentos e às incompatibilidades, concluo que não é caso de incompatibilidade, embora exista algum impedimento, notoriamente parcial, ao exercício da advocacia.

A atuação de advogados como “conciliadores” ou “mediadores” visando acordo e solução de processos em Vara de Família e Sucessões, em princípio, não implica qualquer infração ao Código de Ética e Disciplina, nem tampouco seria incompatível com a advocacia.

No tocante à questão do possível impedimento, mencione-se que o próprio Provimento 953/2005 estabelece hipóteses de suspeição e impedimento dos conciliadores, sejam eles advogados ou não. É o que dispõe o §4º, do artigo 3º, do Provimento que determina: “aplicam-se aos conciliadores, os motivos de impedimento e suspeição previstos em lei para os juízes e auxiliares de justiça” (arts. 134 e 135 do Código de Processo Civil).

A atuação do advogado como mediador não é incompatível com o exercício da advocacia pois que tal entendimento ofenderia o princípio da isonomia, na medida em que vedaria a uma só categoria profissional – o advogado -- o acesso à função de conciliador, notadamente àquela categoria que, por sua formação técnica, apresenta-se como uma das mais habilitadas a um procedimento que, in casu, homologado pelo juízo em questão, pode culminar em título executivo.

Há sim impedimento, todavia restrito ao órgão em que o advogado tenha atendido como conciliador.  A corroborar esses argumentos, vale conferir alguns julgados que versam sobre questões análogas, já decididas tanto pela Turma Deontológica da OAB/SP quanto pelo Conselho Federal da OAB:

Ementa: 109/2000/PCA. Juizado Especial. Lei 9099 (art. 7º). Conciliador. Inexistência de incompatibilidade. Se remunerado pelos cofres públicos, há incompatibilidade (Precedente: 1ª Câmara - Recurso nº 5.117/97/PCA). (Recurso nº 5.477/2000/PCA-RJ. Relator: Conselheiro Roberto Rosas (AC), julgamento: 12.12.2000, por unanimidade, DJ 12.02.2001, p. 390, S1e) (negritos acrescentados).

*   *   *

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – CONCILIADOR NOS JUIZADOS ESPECIAIS – POSSIBILIDADE DE ADVOGAR PERANTE O JUIZADO A QUE SERVE – INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, II, DO EAOAB, ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO DO EAOAB E DO ENUNCIADO 40 DA COORDENADORIA DE JUIZADOS ESPECIAIS. Advogado que atua como conciliador em juizado especial não está impedido de exercer a profissão perante esse mesmo juizado, senão para defesa dos interesses de pessoas a que tenha atendido como conciliador e vice-versa. A conciliação é atuação gratuita, sem vínculo permanente que o advogado dedica ao Poder Judiciário e à sociedade, não sendo justo suprimir-lhe parte do campo de trabalho livre à saudável concorrência remunerada. Tem que ser respeitada a norma ética de não transformar o Juizado Especial em veículo de captação de clientela, sob pena de processo disciplinar. Proc. E-2.172/00 - v.u. em 15/06/00 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Rev. Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

*   *   *

CAPTAÇÃO DE CLIENTELA – ADVOGADO CONCILIADOR EM COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA – IMPEDIMENTO/INCOMPATIBILIDADE – ADVOGADO DE SINDICATO – PATROCÍNIO DE ASSOCIADOS. (I) - Não há impedimento ou incompatibilidade com o exercício da advocacia e o da função de conciliador em comissão de Conciliação Prévia. Não deverá, porém, o conciliador participar de ações na sua Comissão ou patrocinar, na Justiça do Trabalho ou em outra, a causa de qualquer das partes, conciliadas ou não, sob pena de infringir a regra que proíbe a captação de clientela. (II) - A atividade do advogado de Sindicato está restrita aos interesses coletivos ou individuais da categoria [...]. Proc. E-2.514/02 – v.u. em 21/03/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Rev. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE – Presidente Dr. ROBISON BARONI

*   *   *

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – CONVÊNIO ENTRE O PODER JUDICIÁRIO E A FACULDADE ONDE CURSOU A ADVOGADA – PARTICIPAÇÃO ANTERIOR – INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE – DESLIGAMENTO. Após haver colado grau e obtido sua inscrição na OAB, a advogada que, quando estudante participou como conciliadora em convênio entre o Poder Judiciário e a Faculdade onde cursava, deixa de exercer essa atividade. Poderá, contudo, vir a exercê-la novamente, desde que se dê por suspeita ou incompatibilizada, quando tiver casos de interesse de clientes ou de colegas do seu escritório e desde que o cargo ou função sejam desprovidos de remuneração. Como conciliadora, a advogada representa a classe dos advogados. Proc. E-2.347/01 – v.u. em 17/05/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA. (negritos acrescentados).

*   *   *

Ementa: Consulta 0002/2004/OEP. Origem: Presidência do Conselho Federal da OAB. Assunto: Advogado. Membro do Conselho de Contribuintes. Incompatibilidade ou Impedimento para o exercício profissional. Relator: Conselheiro Federal José Paiva de Souza Filho (AM). Relator p/ o acórdão: Conselheiro Federal Marcelo Lavocat Galvão (AC). Ementa: 24/2005/OEP. CONSULTA. MEMBROS DO CONSELHO DE CONTRIBUINTES DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. FUNÇÃO DESPROVIDA DE REMUNERAÇÃO. ARTIGO 28, I, DO ESTATUTO DA OAB. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA DO DIPLOMA. INCOMPATIBILIDADE INEXISTENTE. I - O integrante do Conselho de Contribuintes não recebe remuneração fixa por sua atuação no colegiado, devendo manter-se em atividade profissional para sua subsistência. II - Ofende o princípio da proporcionalidade vedar-se a uma só categoria profissional o acesso ao Conselho, notadamente àquela que, por sua formação técnica, apresenta-se como a mais habilitada para analisar questões referentes a tributos federais. III - O artigo 28, inciso I, do Estatuto da OAB e da Advocacia deve ser interpretado de acordo com comandos constitucionais maiores, evitando-se que sua aplicação venha a malferir princípios de isonomia e justiça. IV - Ao membro do Conselho de Contribuintes não se aplica a incompatibilidade para a advocacia, restando somente impedido de atuar em processos administrativos fiscais perante o próprio Conselho, bem como de patrocinar causas judiciais cujo conteúdo possa ser objeto de apreciação por parte daquele Colegiado. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros integrantes do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria de 14 votos (AC, AL, MG, MT, PA, PB, PR, RN, RO, RS, SC, SP, SE, TO) a 4 (AM, BA, MS, PE), vencido o Relator, em responder a consulta nos termos do voto do Conselheiro Marcelo Lavocat Galvão (AC), afastando a incompatibilidade para o exercício profissional do advogado que integra, na qualidade de membro, o Conselho de Contribuintes. Brasília, 21 de fevereiro de 2005. Aristoteles Atheniense, Presidente. Marcelo Lavocat Galvão, Relator p/ acórdão. DJ, 17.06.2005, p. 1141/1142, 2005.

O tema, objeto de recorrentes avaliações pelo Conselho Federal da OAB, em recentíssimo julgado, concluiu o tema, colocando uma pá de cal sobre o assunto, e delineando o norte da conduta do advogado nesses casos:

CONSULTA N. 49.0000.2012.000359-7/COP. Origem: Conselho Seccional da OAB/Bahia. Órgão Especial. Assunto: Consulta. Art. 7º da Lei 9.099/95 c/c art. 15 da Lei 12.153/2009. Cargo de Conciliador e cargo de Juiz Leigo ocupados por advogados em seleção pública. Incompatibilidade. Impedimento. Matéria afetada ao Conselho Pleno (Órgão Especial). Relator: Conselheiro Federal Carlos Alberto de Jesus Marques (MS). EMENTA N. 021/2013/COP. Os Juízes Leigos, escolhidos dentre advogados, ficam apenas impedidos de exercer a advocacia nos Juizados Especiais, na forma prevista nas Leis n. 9.099/1995 e n. 12.153/2009 e no art. 30, I, da Lei 8.906/94. Caso os Conciliadores sejam também escolhidos dentre advogados, caberá a mesma regra aplicável aos Juízes Leigos, ou seja, serão eles apenas impedidos para o exercício da advocacia nos Juizados Especiais (Leis n. 9.099/1995 e n. 12.153/2009) e na forma do art. 30, I, da Lei n. 8.906/94. Interpretação sistemática dos arts. 7º da Lei 9.099/1995, 15 da Lei n. 12.153/2009 e 28, incisos II e IV, da Lei 8.906/94 c/c art. 8º do Regulamento Geral do EAOAB. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, por maioria, em conhecer da consulta e respondê-la nos termos do voto do Relator, parte integrante deste. Brasília, 9 de setembro de 2013. Claudio Pacheco Prates Lamachia, Presidente em exercício. Carlos Alberto de Jesus Marques, Relator. (DOU, S.1, 03.10.2013, p. 108/109)

Nos termos do voto do Exmo. Conselheiro Carlos Alberto de Jesus Marques, um primor de aula sobre impedimentos e incompatibilidades, e cuja leitura recomendo, o impedimento é parcial e restrito ao órgão em que o advogado exercer a atividade de conciliação: se a exerce nas varas de família, ali não poderá advogar, ficando livre para fazê-lo perante as varas cíveis, criminais e de fazenda pública, etc; se a conciliação se exerce perante os Juizados Especiais, ali não poderá advogar, e assim por diante, estando livre para exercer a advocacia em todo o mais.

Não se pode deixar de mencionar que até mesmo o Código de Ética e Disciplina da OAB empresta suporte à atuação do advogado como conciliador, na solução pacífica de conflitos, na medida em que preceitua ser dever do advogado “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios” (art. 2, inciso VI).

Por fim, e apenas para espancar tema recorrente que volteia a questão, tampouco há que se cogitar de captação de clientela pelo advogado que atua como mediador, em suposta infração ao artigo X do CED – e isso por uma razão de natureza lógica. Os dispositivos relacionados acima já referido na resposta à primeira questão tornou obrigatória a representação das partes por advogados no Setor de Conciliação.

Vale dizer, se as partes que participam da conciliação já o fazem devidamente representadas por seus respectivos patronos, não há sequer lugar para captação de clientela por parte do advogado que atue como conciliador.

É este o parecer, que submeto à submissão de meus pares neste tribunal.