E-4.352/2014


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOGADO EX-EMPREGADO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA QUE REPRESENTA JUDICIALMENTE SINDICATOS - AÇÃO PROPOSTA PELO SINDICATO DE CATEGORIA PROFISSIONAL REPRESENTADO PELO REFERIDO ESCRITÓRIO, COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL - INGRESSO EM NOME DOS FUNCIONÁRIOS INTEGRANTES DA CATEGORIA, SINDICALIZADOS E SUA GENITORA, NA FASE DE EXECUÇÃO, PARA INDIVIDUALIZAÇÃO DO DIREITO - POSSIBILIDADE - CAUTELAS - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA NESSAS AÇÕES - EXECUÇÃO ISOLADA - IMPOSSIBILIDADE

A substituição processual é uma tutela jurídica em nome próprio de um direito alheio. Havendo substituição processual, onde o sindicato da categoria profissional promove medidas judiciais em seu nome, mas de direitos de terceiros, não há necessidade de procuração de cada um dos empregados, sindicalizados ou não. Não há impedimento ético para o advogado aceitar procuração de integrante da categoria, seja sindicalizado ou não, para ingresso em ação proposta por seu sindicato de classe, seja como substituto processual, seja como titular de ação civil pública, com o objetivo de individualizar o seu crédito. Precedente E-4.175/2012. Recomenda-se, como medida de cautela, que antes proceda notificação neste sentido ao sindicato substituto processual, informando-lhe, inclusive, que ser-lhe-á resguardada a verba sucumbencial. Precedentes: E-3.968/2010 e E-41.75/2012. Os honorários de sucumbência nessas ações, se existentes, pertencem aos advogados que representam a entidade sindical em juízo, posto que é ela quem figura como parte no processo e a ela pertencendo. Por isso, inviável que o advogado que ingressa nessas ações, na fase de execução, para fins de individualização do direito, venha executá-las para si, seja isoladamente, seja na sua proporcionalidade.
Proc. E-4.352/2014 - v.u., em 20/03/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD, com declaração de voto do julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.


RELATÓRIO – O Consulente alega ter integrado banca de advocacia que presta serviços jurídicos a sindicatos, entidades representativas e associações que congregam servidores públicos (...) em 2009, ali trabalhando até o ano de 2012, quando foi dispensado. Narra ser sua mãe funcionária pública estadual, sindicaliza a uma das entidades representadas pela banca de advocacia a qual integrou e que ela jamais acionou a Fazenda Pública da qual recebe proventos, mas que o poderia fazê-lo seja por meio de advogado por ela contratado (o que inclui o consulente), seja através dos serviços jurídicos postos à sua disposição por sua entidade de classe. Caso fosse o próprio Consulente o patrono de sua genitora, faria ele jus à verba sucumbencial.

A seguir, faz longa digressão acerca dos efeitos da extensão das sentenças em demandas trabalhistas que visem a tutela de direitos difusos ou coletivos por meio de ações civis públicas patrocinadas por entidades sindicais que, segundo seu entendimento, estariam restritas aos empregados sindicalizados, ou seja, àqueles que contribuem mensalmente para a entidade de classe.

Para ele, mais uma vez, esse sistema se mostra perverso, na medida em que, de um lado, torna os sindicatos “pouco representativos”, pois o número de sindicalizados é baixo; por outro, atenderia aos interesses dos sindicatos, pois obrigaria aos integrantes da categoria a sindicalização, para obterem o pagamento dos direitos obtidos pela tutela jurisdicional coletiva, sujeitando-os, em alguns casos, à assinatura de contratos de honorários que variam entre 10% e 20% do montante que tenham a receber.

Diante desse quadro, afirma o Consulente que sua genitora teria o direito, porque sindicalizada, de executar as decisões que lhe forem favoráveis, seja através do sindicato que lhe assiste ou substitui, seja por meio de outro profissional, por ela contratado, o que inclui, por óbvio, o Consulente.

Daí que formula as seguintes questões:

a) Poderia atuar nas execuções de decisões proferidas em ações patrocinadas pela entidade sindical de classe, a qual é representada pela banca de advocacia que integrou, em favor de qualquer sindicalizado, na busca pela satisfação do direito individual desse trabalhador?

b) Poderia ele atuar nas execuções de decisões proferidas em ações patrocinadas pela entidade sindical de classe, a qual é representada pela banca de advocacia que integrou, em favor de sua genitora, na busca pela satisfação do seu direito individual?

c) Poderia ele atuar nas execuções de decisões proferidas em ações patrocinadas pela entidade sindical de classe, a qual é representada pela banca de advocacia que integrou, em favor de qualquer trabalhador, sindicalizado ou não, na busca pela satisfação do direito individual desse trabalhador?

d) E, em sendo positiva qualquer das respostas acima, poderia ele executar isoladamente a verba sucumbencial que tenha sido ou vier a ser fixada? Em havendo restrições éticas, quais seriam elas? Há alguma recomendação ou formalidade nas situações narradas?

É, em apertada síntese, o relatório.

PARECER – A consulta encerra, ao menos em parte, dúvida acerca de conduta ética e merece conhecimento, nos termos do art. 49 do CED e do art. 3° do Regimento Interno desta Casa.

Existem, por óbvio, nas questões de fundo, discussões relativas a direito material que escapam à competência desta Turma Deontológica mas que, para se responder à parte que encerra dúvidas de cunho ético, necessitam ser abordadas, ainda que brevemente.

A maior, destacada na consulta, diz respeito à extensão das decisões proferidas em ações propostas por sindicatos, que passa, obrigatoriamente, pela análise de sua legitimação.

A ação como direito subjetivo e genérico de pedir ao Estado a prestação jurisdicional em um caso concreto, ao provocar a atividade jurisdicional, suscita o processo. Ocorre que esta relação jurídico-processual envolve autor, réu e Estado-juiz que, ao final, mediante a observância do procedimento legal próprio, entregará a solução ao litígio. A estes sujeitos a lei impõe certas condições.

Antes de analisar o mérito do processo, cabe ao juiz analisar, preliminarmente, os denominados pressupostos processuais, não somente relativos ao processo, mas também com relação às partes e ao juiz, visto que, de outra forma, não existirá relação processual válida a permitir a entrega da prestação jurisdicional.

Verificada a existência de todos os pressupostos processuais de existência válida e regular do processo, passa o juiz a analisar as condições da ação, como requisitos necessários ao exercício do direito de ação. Três são elas: possibilidade jurídica do pedido, legitimidade das partes e o interesse processual (artigo 267, VI, do CPC). Não concorrendo qualquer uma destas condições, de forma cumulativa, o órgão jurisdicional declarará o autor carecedor de ação, ou seja, o autor não detém o exercício do direito de ação. Somente após a verificação da presença concorrente dos pressupostos processuais e das condições da ação, é que o juiz terá condições de analisar o meritum causae.

Uma dessas condições da ação é a legitimidade das partes, condição que nos interessa no desenvolvimento deste voto. Legitimidade de parte pode ser traduzida como a qualidade para agir, seja em relação ao polo ativo da relação processual (qualidade para ser autor), seja passivo (qualidade para ser réu). É o que se costuma chamar na doutrina de legitimação ou legitimatio ad causam, expressando a titularidade ativa ou passiva da ação, ou seja, que o autor deva ser titular de um interesse, objeto da lide, em relação a outrem, o réu. Tudo isso vem expresso, em poucas linhas, no artigo 3º do nosso Código de Processo Civil.

Essa exigência legal se faz necessária, de modo que exista um perfeito ajuste entre o direito de quem em relação a alguém. Daí que, ordinariamente, pode-se afirmar que somente ao detentor de um direito estaria legitimada a sua defesa em juízo, dada a simetria exigida na lei. Ocorre que a própria lei tratou de prever algumas exceções, no sentido de que, em certas situações, previstas nela própria, excepcionalmente, se concederia o outrem, que não o próprio detentor do direito material subjetivo, a possibilidade de postular e defende-lo em juízo, em nome próprio. A essa espécie de legitimação deu-se a qualificação de “extraordinária”, mais conhecida como a figura do substituto processual.

Substituto processual é aquele que vem a juízo, como titular do direito de ação, concedido por lei, para acionar o Judiciário, em nome próprio, postulando direito que não lhe pertence, fugindo da simetria ordinária estabelecida no direito material entre sujeito de um direito e o próprio direito.

Há inúmeras situações, na lei, de legitimação extraordinária, dentre as quais podemos citar:

a) Marido na defesa dos bens dotais da esposa (Artigo 286, III do Código Civil Brasileiro;

b) Capitão do navio para requerer arresto de mercadorias para a segurança do pagamento do frete (Artigo 527 do Código Comercial);

c) Alienante de coisa litigiosa se não aceita a sucessão processual (Artigo 42, §1º do Código de Processo Civil)

d) O condômino ou compossuidor para reivindicar o domínio ou defender a posse (Artigo 623, II do Código Civil Brasileiro);

e) Compossuidor para ajuizar ação de usucapião em benefício deles e dos demais comunheiros (Artigo 488 do Código Civil Brasileiro);

f) Credor para ação revocatória falimentar não proposta pelo síndico (Artigo 55 da Lei N.º 7661/45 - Lei de Falência);

g) Titular de direito líquido e certo decorrente do direito de terceiro, para impetrar mandado de segurança quando o terceiro não o fizer (Artigo 3º da Lei 1533/51);

h) Credor solidário para ação de execução ou cobrança exigindo a totalidade do crédito (Artigo 898 do Código Civil Brasileiro);

i) Interessado na sucessão para propor ação declaratória de exclusão de herdeiro ou legatário por indignidade (Artigo 1596 do Código Civil Brasileiro);

j) Co-herdeiro para reclamar a universalidade da herança de terceiro que indevidamente a possui (Artigo 1580, parágrafo único do Código Civil Brasileiro);

k) Entidades legitimadas para ação coletiva na tutela de direitos individuais homogêneos (Artigos 5º, XXI, 8º, III, 129 III e IX da Constituição Federal, artigo 5º da Lei N.º 7347/85 – Lei da Ação Civil Pública, artigo 82 da Lei N.º 8078/90 - Código de Defesa do Consumidor);

l) Conselho Federal da OAB para ações na tutela de direitos individuais dos advogados (Artigo 54, II da Lei N.º 8906/94 – Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil);

m) Condômino para ação de execução ou de cobrança de multa ou indenização devida ao condomínio de apartamentos, na inércia do síndico (Artigo 21, parágrafo único da Lei N.º4591/64 – Lei do Condomínio e Incorporações);

n) O Ministério Púbico para promover ação de alimentos na Justiça da Infância e Juventude (Artigo 201, III da Lei N.º 8069/90 – Estatuto da Criança e do Adolescente);

o) O Ministério Público para ajuizar ação de investigação de paternidade (Artigo 2º, § 4º da Lei N.º 8560/92 – Lei de Investigação de Paternidade );

p) Curador especial para ação de embargos do devedor na defesa do executado citado por editais e para ação de denunciação a lide nos casos do artigo 70, I do Código de Processo Civil;

q) Entidade de classe para exigir comprovação de despesas cobradas do locatário em shopping center (Artigo 54, § 2º da Lei N.º 8245/91 – Lei do Inquilinato)

A que mais salta aos olhos, porém, especialmente dentre os leigos, é a dos sindicatos, em relação aos integrantes da categoria profissional por ele representada.

O inciso III do art. 8º da Carta da República erigiu a possibilidade do sindicato atuar como substituto processual da categoria, cabendo-lhe, segundo o texto da Lei Maior, “...a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas”.

A este respeito, recomenda-se, como dantes já fizemos, a leitura atenta do substancioso trabalho do festejado decano desta casa Dr. Claudio Felippe Zalaf, quando proferiu parecer e voto no Processo E-3.968/2010, V.U., em 17/02/2011, de Parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Diz Zalaf que a substituição processual é a defesa de um direito alheio em nome próprio. Sua principal característica é a "separação entre o titular do direito subjetivo e o exercício da ação judicial", ou seja, a parte processual é diversa da que possui o direito lesionado.

A possibilidade de o sindicato substituir o trabalhador em pleitos judiciais está entre os assuntos mais proeminentes e controvertidos no âmbito jurídico processual nacional. Ela envolve a hermenêutica, ainda vacilante, do referido dispositivo constitucional, cujo direcionamento da jurisprudência, para uma ou outra vertente, influencia de modo expressivo o Poder Judiciário e também as relações de trabalho.

Isso porque, ao inverso do que ocorre no processo civil clássico, a legitimação extraordinária no âmbito da Justiça do Trabalho relaciona-se intrinsecamente com o processo coletivo e, sobretudo, com a ampliação da participação dos atores sociais no processo, influindo, definitivamente, dependendo da amplitude a ser considerada, no âmago das relações de trabalho.

O instituto da legitimação extraordinária no âmbito do direito do trabalho está intrinsecamente relacionado à organização historicamente corporativista das relações de trabalho no Brasil, daí a sua especificidade. Com efeito, enquanto na sua acepção clássica, a substituição processual se revela justificável em função do vínculo jurídico entre o substituto com o substituído, no caso do sindicato, tal vinculação não existe, ou pode não existir, o que leva uma parte da doutrina a sequer reconhecer o instituto como substituição processual.

Na substituição processual clássica, o interesse do substituto deve ser conexo àquele alheio postulado em juízo. Na substituição processual trabalhista, como, por exemplo, aquela afeta às leis de política salarial, é difícil vislumbrar direta relação entre pretenso direito do sindicato e a inércia do empregado em recorrer ao poder judiciário para solucionar direito próprio individual de natureza salarial.

É que a entidade sindical, em linha de princípio, tem interesses que não se confundem com os de seus membros, nada obstante, na substituição processual trabalhista, deve desenvolver linha de atuação unitária na defesa de seus integrantes.

Daí porque, de início, não se reconhecia ao sindicato, como narra a consulta, a possibilidade da substituição processual de toda a categoria, mas apenas daqueles que a ele fossem vinculados por meio da sindicalização.

Por outro lado, considerando que na visão clássica de substituição processual a defesa de interesse alheio independe da vontade deste, então poderíamos chegar a uma situação em que os empregados, na condição de substituídos processual, seriam atingidos pelos efeitos da imutabilidade da coisa julgada, ainda que fossem contrários à instauração do conflito de interesses.

São essas questões de ordem prática que, ao cabo, conduzem legislador, doutrina e jurisprudência a estabelecer requisitos, critérios ou condições para a legitimação extraordinária trabalhista que não aqueles insertos no clássico processo civil.

Nesse cenário, vislumbra-se, pois, outra distinção. A substituição processual no esquema clássico pode ser exclusiva ou concorrente. Mas, diante das considerações retro, a substituição processual trabalhista não admite essa diversidade, sendo sempre concorrente. Como consequência, a substituição levada a efeito pelo sindicato não obsta que o titular da relação material venha a juízo defender, ele próprio, os seus direitos. E caso isso aconteça, a controvérsia, reside na questão se o sindicato perderia a sua condição de substituto ou se é possível a simultaneidade de ações. Aqui reside um dos pontos que serve de base para a nossa resposta à consulta.

Muito embora não seja escopo desse voto, aconselhamos que o Consulente se atualize acerca da posição atual da jurisprudência acerca da amplitude da substituição processual pelo sindicatos, na medida em que o entendimento esposado na consulta remete a tempos passados, em que a posição das Cortes Trabalhistas não admitia a substituição processual, senão em relação aos seus associados (leia-se, sindicalizados).

Ocorre que a E. Corte Suprema passou a entender o contrário, ampliando a substituição processual prevista na Carta Magna para todos os integrantes da categoria, como se verifica no julgamento do RE 213.782-RS, cujo voto foi da lavra do Eminente Ministro Octávio Galloti:

“SINDICATO SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. LEGITIMIDADE. Consolidou-se o entendimento, neste Supremo Tribunal, de que os sindicatos têm legitimidade para atuar na defesa de direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria, como substitutos processuais” (RE 213.782-1-RS; publicado no DJU de 06/11/1998, relator Ministro Octávio Galloti).

Tal fato culminou com o cancelamento da Súmula nº 310, do C. TST, que limitava a substituição processual, seja em relação aos sujeitos, seja em relação à matéria, ampliando subjetivamente a extensão das decisões obtidas nas demandas sindicais coletivas. Não é exato afirmar, pois, como faz o Consulente, que a substituição processual pelo sindicato está restrita aos sindicalizados, pois a Excelso Corte firmou entendimento contrário.

Ao lado, porém, da substituição processual, devemos lembrar que o sindicato pode, ainda, figurar como representante. Diferem ambos os institutos na medida em que, enquanto a substituição processual é legitimação extraordinária, onde um terceiro defende, em nome próprio, direito alheio, autorizado por lei, na representação processual, "o titular do direito controverso, autoriza alguém diverso da relação processual, para que este ajuíze a ação, e esta autorização é o conhecido mandato", citando, novamente, as palavras do Decano Zalaf no voto acima referenciado. Nesse caso, o sindicato não atua em nome próprio, mas em nome do representado e, por isso, depende de sua autorização.

Por fim, e porque mencionado na consulta, as ações civis públicas, que se submetem a regulação específica em lei (Lei nº 7.347/85), geram intensa discussão na doutrina acerca da natureza de sua legitimação. Para uns, trata-se de legitimação ordinária, já que a própria lei não permite seu ingresso pela via individual, quer singular, quer plúrima. Para outros, sua natureza é de legitimação extraordinária pela via da substituição processual e, para alguns, a legitimação seria um misto das duas. Fato é que, nesse tipo de ação em específico, a lei permite a execução coletiva, em caso de interesses indivisíveis, ou individual, promovida pela vítima ou sucessores, em se tratando de interesses divisíveis.

Feitas essas longas, mas necessárias, digressões, passamos à análise do objeto da consulta, em seus aspectos éticos.

Acerca da possibilidade de atuar, em execuções em ações propostas pela entidade sindical, a qual é assessorada por banca de advogados que integrou, em favor de sindicalizados, integrantes da categoria representada pela referida entidade, incluindo sua genitora, não nos parece haver qualquer impedimento, Com relação a suposto impedimento ético contido no artigo 11º do CED, que impede o advogado de aceitar procuração de quem já tenha patrono constituído, sem prévio conhecimento deste, salvo por motivo justo ou para adoção de medidas judiciais urgentes e inadiáveis, não nos parece ser o caso, já que estamos em face de uma ação onde quem outorgou a procuração para a condução e representatividade dos empregados foi o sindicato e não os empregados, de modo que, o patrono nos autos é patrono do sindicato e não dos empregados.

Nesse sentido já nos posicionamos em Revisoria ao voto proferido no Processo E-4175-2012, da lavra de Luiz Antonio Gambelli. Ali, firma o nobre Relator:

“Por conseguinte, não comete infração ética o advogado que aceita procuração para ingresso em reclamação trabalhista em nome do empregado, com o objetivo de tentar individualizar o seu crédito, em ação coletiva proposta pelo sindicato da categoria profissional”.

Assim, às três primeiras questões contidas na consulta que, na verdade, podem ser resumidas a uma única, não vemos qualquer impedimento ético ao Consulente ingressar em ação proposta pelo sindicato, como substituto processual, para a individualização de seu direito. Nem mesmo o impedimento da Resolução nº 16/98 pode ser aplicada á hipótese da consulta, vez que, mesmo tendo sido desligado da banca que assessora o sindicato em 2012, fato é que o cliente é diverso (empregados sindicalizados, integrantes da categoria profissional por ele representada e sua genitora).

O mesmo vale para a ação civil pública, onde for possível a atuação individual do beneficiário, para fins de individualização de seu direito.

Recomenda-se, como medida de cautela, que antes proceda notificação neste sentido ao sindicato substituto processual, informando-lhe, inclusive, que lhe será garantida a verba honorária.

Com relação à verba sucumbencial, referida na última questão formulada, a resposta é negativa. A verba sucumbencial, em se tratando de ação proposta pelo sindicato, se existente, aos seus advogados pertence, por ser ele a parte no processo. Ademais, o art. 16 da Lei nº 5.584/70 confere ao sindicato o direito à verba honorária sucumbencial paga pelo vencido. A titularidade dela pertence, pois, ao sindicato. O mesmo se diga em relação à ação civil pública, cuja legitimidade, inclusive, está restrita àqueles indicados em lei, não podendo o Consulente se apoderar desses valores, nem mesmo de forma proporcional.

É o voto que submeto aos demais pares desta Corte.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO JULGADOR Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

RELATÓRIO – O consulente deseja saber se existe algum impedimento ético ou legal em ingressar com execução de sentença em favor de filiado a determinado sindicato, que está abrangido pelos efeitos de sentença obtida em ação de substituição processual patrocinada pelo sindicado da categoria.

Informa que a ação foi patrocinada por sociedade de advogados da qual fez parte, que não praticou ato processual neste processo.

PARECER – Pedi vista para melhor me certificar se no caso haveria possibilidade de captação de causas e clientes ou da aplicação da Resolução 16/98 deste sodalício, uma vez que a ação de conhecimento fora patrocinada pela sociedade de advogados da qual o consulente fez parte.

Para tanto entrei em contato com o consulente e do mesmo obtive a informação de que não funcionou no processo, e a sentença se estendeu a toda a categoria sem ter havido na inicial nome ou individualização de qualquer filiado ao sindicato.

Satisfeito com a resposta, acompanho o substancioso e correto voto do ilustre relator.

Esta, inclusive, foi a nossa posição quando relatamos o Processo E - 4.175/2012, cujo revisor foi o ilustre relator deste processo, onde enfatizamos que não comete infração ética o advogado que aceita procuração para ingresso em reclamação trabalhista em nome do empregado, com o objetivo de tentar individualizar o seu crédito, em ação coletiva proposta pelo sindicato da categoria profissional.