E-4.371/2014


EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR - INCOMPATIBILIDADE - INEXISTÊNCIA - IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONTRA A FAZENDA QUE O REMUNERA - EXISTÊNCIA - ART. 30 DO EOAB - IMPEDIMENTO NOS PROCEDIMENTOS DE COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE - EXISTÊNCIA - PRECEDENTES DA TURMA DEONTOLÓGICA

A incompatibilidade é proibição total do exercício da advocacia concomitantemente com as atividades expressamente enumeradas no art. 28 e incisos, do EOAB. O impedimento é vedação parcial, restringindo a representação do advogado. Membro do Conselho Tutelar, muito embora exerça função com evidente poder sobre direitos e interesses de terceiros, não está incompatibilizado para o exercício da advocacia. Nos termos do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal, somente a lei pode estabelecer limites ao exercício de qualquer profissão. No entanto, porque remunerados pelo Município, estão, por força do art. 30, inciso I, do EOAB, impedidos de advogar contra a municipalidade que os remunera. Estão também impedidos de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na Comarca onde são conselheiros tutelares, conforme Precedentes desta Turma Deontológica. Proc. E-3.738/2009 e Proc. E-3.577/2008.
Proc. E-4.371/2014 - v.u., em 24/04/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.


RELATÓRIO – Solicita a Subseção consulente informações acerca da atuação de advogado que integra Conselho Tutelar Municipal, pelo fato de estar ajuizando ações em face da Municipalidade em que exerce a função de Conselheiro.

É o breve relatório.

PARECER – A consulta encerra dúvida acerca de conduta ética, merece conhecimento, nos termos do art. 49 do CED e do art. 3° do Regimento Interno desta Casa.

A incompatibilidade é proibição total do exercício da advocacia concomitantemente com as atividades expressamente enumeradas pelo Estatuto (art. 28 e incisos). O impedimento é vedação parcial, restringindo a representação do advogado. Exemplificando, o procurador do município não poderá atuar em face de municipalidade, quem o remunera.

Orlando de Assis Corrêa bem define a diferença entre incompatibilidade e impedimento:

“A diferença fundamental, portanto, entre incompatibilidade e impedimento é que, no primeiro caso, o advogado não pode advogar, em hipótese alguma; no segundo caso, tem restrição para advogar contra determinadas pessoas jurídicas ou, dado seu cargo ou função, é proibido de advogar, seja contra ou a favor de determinadas pessoas jurídicas”.1

A mens leges, para as restrições legais acima tratadas, foi para que o advogado exerça a sua profissão com absoluta independência e isenção sob qualquer circunstância e que o exercício de algumas funções não propicie a captação de clientela, facilitação decorrente do exercício de cargo público:

“A questão das incompatibilidades para exercício da advocacia reveste particular sensibilidade, delicadeza e relevância, porquanto, através da fixação concreta de incompatibilidades se procura, por um lado, proteger o exercício da advocacia na sua expressão e imagem de dignidade, de independência e a de liberdade de determinação no serviço da Justiça e, por outro lado e como consequência dessa defesa, se veda o exercício de uma atividade profissional a pessoas devidamente habilitadas para esse exercício e que não sofrem de qualquer mácula na sua dignidade, integridade profissional ou idoneidade”.2

Nesse sentido, bem ressaltada a colocação de Orlando Guedes Costa, “a independência do Advogado traduz-se em plena liberdade perante o poder, a opinião pública, os tribunais e terceiros, não devendo o Advogado depender, em momento algum, de qualquer entidade”.3

Feitas tais digressões elementares e, desde já, passando à resposta da consulta formulada, muito embora o cargo de conselheiro tutelar exerça manifesto poder sobre interesse de terceiros, certo é que o art. 28 do EOAB não o inclui dentre o rol dos impedidos para o exercício profissional, de maneira que não cabe, em se tratando de proibição total, ao intérprete ampliar tais hipóteses, sob pena de malferimento do disposto no art. 5º, inciso XIII, da Carta Constitucional.

No entanto, porque são remunerados pela Municipalidade, os conselheiros tutelares, por força do art. 30, inciso I, do EOAB, estão impedidos de advogar contra a municipalidade que os remunera. Da mesma forma, por força de entendimento predominante nessa Turma Deontológica, estão também impedidos de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na Comarca onde são conselheiros tutelares, a fim se de evitar a possibilidade de facilitação na captação de clientela, em razão da ocupação do cargo.

Podemos citar, nesse sentido, os seguintes precedentes desta Casa:

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, AINDA QUE EM CAUSA PRÓPRIA, NOS PROCEDIMENTOS DE COMPETÊNCIA DA VARA DA INFÂNCIA E DA JUVENTUDE. EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO CONTRA A FAZENDA MUNICIPAL. Advogado eleito membro do Conselho Tutelar do Município, nos termos do Estatuto da Infância e da Juventude (Lei n. 8.069/90) e da Lei Municipal que criou o respectivo Conselho. Incompatibilidade, restrita, exclusivamente ao exercício profissional perante a "Justiça da Criança e do Adolescente", ou, na inexistência dela, perante o órgão judiciário que lhe assumir a competência. Impedimento, ainda, para o exercício da advocacia contra a Fazenda Municipal, “ex-vi” do disposto no art. 30, inciso I do EAOAB” (Proc. E-3.577/2008 - v.u., em 21/02/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO GUEDES GARCIA SILVEIRA – Rev. Dr. GILBERTO GIUSTI - Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI)

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I – INCOMPATIBILIDADE – IMPEDIMENTO – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE E EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO. II – INCOMPATIBILIDADE INEXISTÊNCIA – IMPEDIMENTO ÉTICO – MEMBRO DE CONSELHO DA COMUNIDADE. III – PROCESSO DISCIPLINAR NA OAB – PROCURAÇÃO PARA ADVOGADO PARA A REPRESENTAÇÃO – USO DE CÓPIAS DE DOCUMENTOS DE AUTOS EM SEGREDO DE JUSTIÇA. IV – SIGILO PROFISSIONAL E SEGREDO DE JUSTIÇA – DEFESA DO ADVOGADO CONTRA CLIENTE – SITUAÇÕES DISTINTAS. I – INCOMPATIBILIDADE – IMPEDIMENTO – MEMBRO DE CONSELHO TUTELAR – INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE E EXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO. Membro de Conselho Tutelar, apesar de exercer função com evidente poder sobre direitos e interesses de terceiros, com larga margem para captação ilícita de clientela, não tem incompatibilidade para o exercício da advocacia. Nos termos do art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal, somente a lei pode estabelecer limites ao exercício de qualquer profissão. Como o art. 28, do EAOAB, especifica detalhadamente as atividades incompatíveis com a advocacia e nelas não inclui, nem por semelhança, a função de membro dos citados Conselhos, não há como se lhes impedir o exercício da Advocacia. Por outro lado, sendo remunerados pelo Município, estão, por força do art. 30, inciso I, do EOAB, impedidos de advogar contra a municipalidade que os remunera. Estão também, como reiteradamente tem decidido esta Turma Deontológica, impedidos de advogar junto à Justiça da Infância e da Juventude, na Comarca onde são conselheiros tutelares” (Proc. E-3.738/2009 – em 16/04/2009, quanto aos temas I e II, v.m. do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS, com declaração de voto divergente do Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE; quanto aos temas III e IV, v.u. do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI).

Concluindo, o advogado que exerce cargo em conselhos tutelares não está incompatibilizado com o exercício da profissão, mas impedido se encontra de advogar contra a fazenda municipal que o remunera, assim como perante as varas de infância e juventude locais, evitando-se possível facilitação na captação de clientela.

É o voto que submeto aos demais pares desta Corte.

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1- CORRÊA, Orlando de Assis. op. cit., p. 116.

2- Trecho do parecer de autoria de FARIA, Manuel Veiga. Parecer em questão deontológica. Ordem dos Advogados Portugueses. Disponível em: http://www.oa.pt/.

3- COSTA, Orlando Guedes da. Direito profissional do advogado: noções elementares, cit., p. 145.