E-4.376/2014


ADVOCACIA - EXERCÍCIO PROFISSIONAL - PROCURADOR AUTÁRQUICO - INDEPENDÊNCIA TÉCNICA - APLICAÇÃO EXCLUSIVA DO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB E DO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB - SUBORDINAÇÃO ADMINISTRATIVA E FUNCIONAL - CÓDIGO DE ÉTICA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL - LIMITAÇÃO A QUESTÕES ATINENTES À FUNÇÃO PÚBLICA EM SI

No exercício profissional da advocacia, os inscritos na OAB somente podem ser punidos pelo Conselho Subseccional em cuja base tenha ocorrido a infração, mais especificamente, a Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina respectiva, ou pelo Conselho Federal, se a falta for perante ele cometida, como é textual a respeito o art. 70 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), lei federal à qual o procurador autárquico está sujeito, ex vi do art. 3º, § 1º, do mesmo diploma. Eventual antinomia entre o regramento ético e legal da advocacia (EAOAB e CED) e o regramento ético da administração pública é apenas aparente, pois, a respeito das questões meramente funcionais incide este, enquanto que, no que tange às questões alusivas ao exercício profissional da advocacia, incide aquele. Diante de eventual infração exclusivamente ética do advogado, o diretor do órgão ao qual está vinculado o procurador autárquico, como qualquer cidadão, deve promover representação perante uma das Turmas Disciplinares do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB e não perante o órgão municipal competente para perquirir faltas meramente funcionais ou administrativas. A despeito da hierarquia funcional ou administrativa, que efetivamente existe, o advogado que é procurador municipal ou autárquico possui, sem sombra de dúvidas, independência técnico-profissional, como é textual a respeito o art. 18 do EAOAB c/c o art. 2º e 4º do CED, podendo, se a questão disser respeito ao exercício profissional da advocacia (pública), recusar-se a cumprir ordem de superior administrativo hierárquico, da mesma forma que o advogado empregado pode (e deve) recusar ordem de seu empregador, se contrariar sua independência técnica. Inteligência dos artigos art. 3º, 1º, 18 e 70 do EAOAB e dos arts. 2º e 4º do CED. Precedentes da Primeira Turma: Proc. E-2.443/01, E-2.669/02, Proc. E-2.233/00 e Expediente P-00342/2007.
Proc. E-4.376/2014 - v.u., em 24/04/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO- Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO – O consulente, ADVOGADO regularmente inscrito na OAB/SP, afirma ser Procurador Autárquico Municipal do Departamento de Água e Esgoto de (...). Afirma mais o consulente que a Lei Municipal nº (...) aprovou o Código de Ética da Administração Pública Municipal. Assevera, ainda, que teria havido recusa, por razões de independência técnico-profissional, do procurador autárquico a observar uma ordem do Diretor da Autarquia, superior hierárquico, do ponto de vista administrativo, para prática de ato, que considerou protelatório, em processos judiciais.

Diante destes fatos, indaga se seria possível a instauração de processo administrativo disciplinar, fundado no Código de Ética da Administração Pública Municipal, para perquirição de fato que, na verdade, respaldar-se-ia na independência profissional do advogado e que seria tema de competência exclusiva da OAB.

Prossegue o consulente para perguntar se, caso negativa a resposta à indagação anterior, deveria o diretor em referência encaminhar representação à Seccional da OAB competente.

Demais disso, quer o consulente saber se existe hierarquia técnica ou profissional do procurador autárquico em relação ao diretor executivo da aludida entidade.

Finalmente, indaga se a subsecção de (...) da OAB deveria ser oficiada para acompanhar eventual processo administrativo, caso a Corregedoria da Administração Pública o instaurasse.

PARECER – Conheço parcialmente da consulta, por tratar-se de matéria ética, deixando de dar resposta, no entanto, à quarta e última questão, atinente a tema de competência da douta Comissão de Prerrogativas da OAB.

No exercício profissional da advocacia, os inscritos na OAB somente podem ser punidos pelo Conselho Subseccional em cuja base tenha ocorrido a infração, mais especificamente pela a Turma Disciplinar do Tribunal de Ética e Disciplina respectiva, ou pelo Conselho Federal, se a falta for perante ele cometida, como é textual a respeito o art. 70 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB)1, lei federal à qual o procurador autárquico está sujeito, ex vi do art. 3º, § 1º, do mesmo diploma2.

Demais disso, não resta dúvida alguma que o procurador autárquico, no exercício profissional de sua advocacia pública, tanto quanto a eventual advocacia particular (se permitida), deve respeito integral ao Código de Ética e Disciplina da OAB (CED).

Rigorosamente, a antinomia entre o regramento ético e legal da advocacia (EAOAB e CED) e o regramento ético da administração pública é apenas aparente, pois, a respeito das questões meramente funcionais incide este, enquanto que, no que tange às questões alusivas ao exercício profissional da advocacia, incide aquele.

Por óbvio, “o estatuto não trata, nem poderia tratar, das matérias que envolvem a função pública em si, exercida pelo advogado público: a organização da instituição estatal, a carreira, a forma de investidura, os direitos e deveres específicos, as infrações disciplinares específicas. Sobre elas, a legislação própria é exclusiva ou prevalente” (PAULO LUIZ NETTO LÔBO, Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, p. 35).

E, da mesma forma, os diplomas relativos ao funcionalismo público, ou à função pública em si, não podem, sob pena de inconstitucionalidade, regular o exercício da advocacia, matéria reservada ao EAOAB, que é a lei geral da advocacia.

Deste modo, se a negativa do procurador autárquico for ligada à sua independência técnica e profissional, descabe punição administrativa, do mesmo modo que eventual falta meramente funcional não poderá ser perquirida pelo Tribunal de Ética e Disciplina da OAB.

Noutras palavras, se a matéria disser respeito à ética profissional do advogado, mesmo que procurador autárquico, a competência para punir eventual falta é da Ordem dos Advogados do Brasil.

Fica, assim, respondida a primeira pergunta do consulente, ressalvando-se que este parecer é lavrado em tese, sem considerar o fato concreto, isto é, o mérito da recusa narrada na consulta.

Quanto à segunda dúvida do consulente, cabe afirmar que, diante de eventual infração exclusivamente ética do advogado, o diretor do órgão ao qual está vinculado o procurador autárquico, como qualquer cidadão, deve promover representação perante uma das Turmas Disciplinares do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB e não perante o órgão municipal competente para perquirir faltas meramente funcionais ou administrativas.

Passemos à terceira questão.

A despeito da hierarquia funcional ou administrativa, que efetivamente existe, o advogado que é procurador municipal ou autárquico possui, sem sombra de dúvidas, independência técnico-profissional, como é textual a respeito o art. 18 do EAOAB3 c/c o art. 2º e 4º do CED4 5, podendo, se a questão disser respeito ao exercício profissional da advocacia (pública), recusar-se a cumprir ordem de superior administrativo hierárquico, da mesma forma que o advogado empregado pode (e deve) recusar ordem de seu empregador, se contrariar sua independência técnica.

A independência é tamanha que pode haver até mesmo recusa no patrocínio de determinadas causas em determinadas circunstâncias, como já decidiu esta Turma, em parecer assim ementado:

ADVOCACIA PÚBLICA – RECUSA MOTIVADA DO PROCURADOR EM PATROCINAR CAUSA EM QUE TENHA INTERESSE DIRETO – CONFLITO DE INTERESSES INAFASTÁVEL – DIREITO/DEVER NA DECLARAÇÃO DE IMPEDIMENTO/SUSPEIÇÃO . Advogado que tenha interesse direto no conflito de interesses tem o direito/dever de declarar-se impedido e/ou suspeito para atuação. Agindo de forma diversa sujeita-se às sanções cabíveis o procurador e também o seu colega superior hierárquico, se este vier a ordenar a realização do patrocínio, ainda que ciente dos motivos da recusa. Observância dos princípios da liberdade e independência de atuação profissional. Inteligência dos arts. 3º, § 1º, e 33 do EAOAB, 4º, par. único, do CED, Resolução n. 03/92 do TED e art. 10 do Regulamento Geral, além de inúmeros precedentes deste Sodalício. Proc. E-2.443/01 – v.u. em 18/10/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

A respeito de hipótese semelhante, esta Turma Deontológica, em antiga e precisa manifestação de seu atual decano, assim decidiu:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – A SUBORDINAÇÃO ADMINISTRATIVA NÃO OBRIGA A UMA SUBORDINAÇÃO TÉCNICA – DETERMINAÇÃO PARA QUE PETIÇÃO ELABORADA POR TERCEIRO SEJA ASSINADA PELO ADVOGADO – DETERMINAÇÃO PARA ACEITAÇÃO DO CARGO DE DEPOSITÁRIO DE BENS. O advogado de autarquia não está obrigado a subscrever petição elaborada por seu superior hierárquico, cujo teor lhe atribui o encargo de depositário de bem submetido à constrição em execução judicial. Comete infração ético-disciplinar o superior que exige de seu subalterno a participação em documento que não elaborou e que com o mesmo não concorda. Inteligência da Resolução n. 03/92 deste Sodalício. Embora não seja aconselhável, inexiste impedimento para que o advogado exerça o cargo de depositário de bens penhorados e de procurador do exequente. Proc. E-2.669/02 – v.u. em 21/11/02 do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Nesse sentido vale colacionar os seguintes julgados desta Turma Deontológica:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - DETERMINAÇÃO DE SUPERIOR HIERÁRQUICO - INDEPENDÊNCIA TÉCNICA DO ADVOGADO - ORDEM OU AUTORIZAÇÃO. Todo o advogado tem, estatutariamente, isenção técnica para a condução da causa, não estando obrigado à imposição do cliente ou do empregador. A relação de mandato procuratório estabelece independência profissional e não admite hierarquia, enquanto a relação administrativa atribui ao órgão superior definir funções. Consultado, poderá o chefe de departamento jurídico autorizar posicionamento técnico, sem impô-lo, sob pena de incorrer em infração ética e disciplinar (art. 2º da Resolução 03/92 deste Sodalício). O mandato judicial é sempre outorgado ao advogado, individualmente, a quem cabe a responsabilidade técnica na condução da causa. Proc. E-2.233/00 - v.u. em 19/10/00 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Rev.ª Dr.ª MARIA CRISTINA ZUCCHI - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

***************

PROCURADORA DO MUNICÍPIO - IMPEDIMENTO LEGAL PARA DEPOR EM PROCESSO EM QUE O MUNICÍPIO FIGURE COMO AUTOR OU RÉU - INDEPENDÊNCIA PROFISSIONAL PARA DETERMINAR O CONTEÚDO DAS PETIÇÕES QUE REDIGIR, INDEPENDENTEMENTE DE ENTENDIMENTO DIVERSO DA DIRETORIA JURÍDICA. O advogado empregado, na qualidade de procurador de pessoa jurídica de direito público ou privado, não pode ser obrigado a depor como testemunha em ação contra o ente que deve defender, por prerrogativa (art. 7º, inc. XIX, do EAOAB) e por força de impedimento legal (405, §2º, III, do CPC). A consulente tem o direito e o dever de zelar pela sua independência profissional e não pode ser obrigada a redigir peças processuais com conteúdo diverso daquele que a sua técnica profissional e a sua consciência apontam como sendo mais profícuo. A liberdade e a independência do advogado são as marcas indeléveis do seu mister, que conferem ao produto intelectual do seu trabalho caráter personalíssimo, dignificando a profissão e contribuindo para a construção da ética, do pluralismo e do pensamento jurídico do País. Expediente P-00342/2007. Relator Dr. DIÓGENES MADEU, Revisor Dr. ZANON DE PAULA BARROS. Presidente Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI.

Concluindo, conheço parcialmente da consulta, dando resposta, na forma acima deduzida, às três primeiras questões apresentadas pelo consulente.

É o parecer que submeto ao Colegiado.

__________________

1 - Art. 70. O poder de punir disciplinarmente os inscritos na OAB compete exclusivamente ao Conselho Seccional em cuja base territorial tenha ocorrido a infração, salvo se a falta for cometida perante o Conselho Federal. § 1º Cabe ao Tribunal de Ética e Disciplina, do Conselho Seccional competente, julgar os processos disciplinares, instruídos pelas Subseções ou por relatores do próprio Conselho.

2 - Art. 3º O exercício da atividade de advocacia no território brasileiro e a denominação de advogado são privativos dos inscritos na Ordem dos Advogados do Brasil – OAB. § 1º Exercem atividade de advocacia, sujeitando-se ao regime desta Lei, além do regime próprio a que se subordinem, os integrantes da Advocacia-Geral da União, da  Procuradoria da Fazenda Nacional, da Defensoria Pública e das Procuradorias e Consultorias Jurídicas dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas entidades de administração indireta e fundacional.

3 - Art. 18. A relação de emprego, na qualidade de advogado, não retira a isenção técnica nem reduz a independência profissional inerentes à advocacia.

4 - Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado: (...) II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé.

5 - Art. 4º O advogado vinculado ao cliente ou constituinte, mediante relação empregatícia ou por contrato de prestação permanente de serviços, integrante de departamento jurídico, ou órgão de assessoria jurídica, público ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independência. Parágrafo único. É legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de pretensão concernente a lei ou direito que também lhe seja aplicável, ou contrarie expressa orientação sua, manifestada anteriormente.