E-4.406/2014


HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - DAÇÃO EM PAGAMENTO - MOMENTOS ESTIPULATIVO E EXECUTIVO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS - POSSIBILIDADE NO MOMENTO EXECUTIVO - BENS TANGÍVEIS, INTANGÍVEIS OU CRÉDITOS - ADMISSIBILIDADE DA DATIO OU CESSIO IN SOLUTUM - MOEDAS VIRTUAIS (CRIPTOCURRENCIES) - BITCOINS - AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO LEGISLATIVO E REGULATÓRIO - AUSÊNCIA DE PRONÚNCIA SOBRE O ENQUADRAMENTO DO SISTEMA DE PAGAMENTO POR MOEDAS VIRTUAIS NO ÂMBITO DA AUTONOMIA PRIVADA - ÓBICES - JUÍZO ACERCA DA COMPATIBILIDADE COM A ÉTICA PROFISSIONAL DO ADVOGADO QUE DEPENDE LOGICAMENTE DE PRÉVIO JUÍZO DE LEGALIDADE.

Uma vez previsto, no momento estipulativo do contrato, o pagamento dos honorários em moeda corrente, nada impede que a obrigação respectiva seja satisfeita, em seu momento executivo, pelos denominados modos eventuais de satisfação das obrigações, dentre eles a dação em pagamento de bem tangível, intangível ou crédito (cessio in solutum). Do ponto de vista ético, fora da hipótese de previsão de cláusula quota litis, somente permitida no caso de cliente comprovadamente sem condições financeiras, a dação em pagamento para o adimplemento da obrigação do cliente alusiva aos honorários de seu advogado é livre, se este assim o consentir, desde que lícito o bem que venha a constituir objeto da datio ou cessio. Interpretação a contrario sensu do art. 38 do CED. Além de lícitos, os bens passíveis de dação não podem implicar em contrariedade aos princípios éticos vigentes, como nos casos de quebra de sigilo profissional, mercantilização da profissão ou vinculação de seu nome com empreendimentos de natureza manifestamente duvidosa (art. 1º, VIII, letra "c", do Código de Ética e Disciplina). O bitcoin se define com "moeda" virtual protegida por criptografia, que permitiria transações diretas, descentralizadas e alegadamente seguras, com baixos custos. Apresenta, todavia, acentuados riscos, decorrentes do anonimato e da ausência de entidade legal reconhecida pelos estados soberanos. Sua natureza jurídica, se moeda ou simples bem incorpóreo, e também sua legalidade não estão pacificadas. Ademais, não possuem, ainda, a devida regulação, recomendada por estudiosos do tema. O juízo ético acerca da possibilidade de recebimento de honorários em bitcoins, por dação em pagamento, depende de juízo de legalidade. E não cabe à Turma Deontológica adentrar neste juízo de licitude de tal bem, pois trata-se de questão que, em última análise, caberá ao Poder Judiciário ou autoridades monetárias competentes. Desde que legal, e se não houver desvio de finalidade, não haverá óbices éticos ao recebimento, por dação ou cessio in solutum, de cryptocurrencies, para pagamento de honorários advocatícios, no momento executivo do respectivo contrato, já que não se vislumbra, no caso, acentuado risco de quebra de sigilo profissional ou mercantilização da profissão. É escusado dizer que o advogado deve forrar-se dos riscos de vinculação a empreendimentos duvidosos que o instrumento ainda encerra, em razão da ampla possibilidade da prática de atividades ilícitas e sonegação fiscal decorrentes do anonimato, hipóteses nas quais haverá, evidentemente, falta ética
Proc. E-4.406/2014 - v.m., em 13/11/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, com declaração de votos divergentes dos Drs. LUIZ ANTONIO GAMBELLI e CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rev. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.


RELATÓRIO - A consulente, sociedade de advogados regularmente inscrita na OAB/SP, afirmando atuar na área do assim chamado “direito digital” ou eletrônico, relata que determinados clientes vêm oferecendo, como forma de pagamento dos honorários advocatícios, a “moeda virtual” denominada bitcoin.

Após discorrer brevemente acerca da natureza técnica e jurídica do bitcoin, que reputa ser um bem intangível e incorpóreo, por não se tratar de moeda legalmente reconhecida, a consulente sustenta que o recebimento de honorários, com a entrega deste bem, consistiria dação em pagamento, que, segundo ela, não seria vedada pelo Código de Ética e Disciplina da OAB (CED), posto que não abrangida pela exceção do respectivo artigo 38 e seu parágrafo único.

Exibe, por fim, o consulente, cláusula contratual que pretende inserir nos contratos que firmará com clientes e indaga se é possível, “sob o aspecto ético e disciplinar”, que o pagamento de honorários advocatícios se dê por dação em pagamento cujo objeto seria a citada “moeda virtual”.

A presente consulta não foi levada a julgamento de imediato em razão da necessidade de maior tempo de estudo, reflexão e maturação do tema, que não conta com mesmo doutrina consolidada e jurisprudência a respeito da natureza jurídica do bem que se pretende receber, por meio de datio in solutum.

Parecer - Conheço da consulta, por tratar-se de dúvida ética, sem exame concreto, no entanto, da cláusula contratual nela transcrita, por tratar-se de matéria que não se insere na competência funcional desta Turma.

O adimplemento e a extinção da obrigação do cliente relativa aos honorários advocatícios são regidos pelas normas constantes do Título III do Livro I (arts. 304 e seguintes) do Código Civil brasileiro (lex generalis) e pelas disposições previstas na Lei nº 8.906/94 e no Código de Ética e Disciplina da OAB (lex specialis).

No tocante à lex generalis, acima invocada, sendo os honorários advocatícios dívida em dinheiro, devem ser estipulados e pagos, via de regra, em moeda corrente (art. 315 do Código Civil), sendo vedado o recebimento em ouro ou moeda estrangeira (art. 318 do Código Civil)1.

Uma vez previsto, no momento estipulativo (celebração) do contrato, o pagamento dos honorários em moeda corrente, nada impede que a obrigação respectiva seja satisfeita, em seu momento execultivo2 (cumprimento), pelos denominados modos eventuais de satisfação das obrigações, nas respectivas hipóteses legais de incidência, como a consignação em pagamento, a sub-rogação, a imputação do pagamento, a compensação3 a dação em soluto, a confusão, a novação e a transação.

Mais especificamente, no que concerne à dação em pagamento, figurada na consulta, esta somente pode ocorrer, por sua própria natureza, não no momento estipulativo, mas, sim, no momento executivo do contrato de honorários

Ou seja, se o credor, isto é, o advogado, aceitar ou consentir, a posteriori, é possível a dação em pagamento, no momento executivo, de bem material ou imaterial, ainda que por transferência ou cessão de crédito (art. 358 do Código Civil).

Com efeito, a dação em pagamento é negócio jurídico bilateral, no caso entre cliente e advogado, com eficácia de alienação, posterior ao negócio originário, para que a prestação em pecúnia, originalmente contratada, seja substituída pela entrega de uma coisa, ou transferência de crédito, com a finalidade de adimplir4.

Há, assim, nas palavras de PONTES DE MIRANDA (op. cit. p. 4), “três elementos no negócio bilateral: a) o acordo; b) a entrega da coisa; c) a diversidade da prestação, em relação a que era devida. A prestação pode ser de coisa, em vez de dinheiro (res pro pecunia), de crédito do devedor, em vez de dinheiro (nomen iuris pro pecunia), de coisa por outra (res pro re), de coisa por fato (res pro facto), de fato por outro fato, ou por coisa, ou por dinheiro”.

E, como se viu da lição supra, a dação em soluto pode ser feita com bem corpóreo ou incorpóreo, ou mesmo mediante a transferência de um crédito, pois, como afirma CARVALHO SANTOS (Código Civil Brasileiro Interpretado, vol. XIII, p. 10), “sempre se admitiu, desde o direito romano, que um direito de crédito fosse dado em pagamento – nomem juris pro pecunia”.

Trata-se da cessio in solutum, pela qual “o credor acordou em receber um crédito em vez do pagamento”, como se lê em PONTES DE MIRANDA (op. cit. p. 20).

Afigura-se, portanto, plenamente possível o adimplemento da obrigação de solver os honorários por meio de dação em pagamento, de bem ou crédito, desde que isso se dê no momento executivo do respectivo contrato.

Este é o tratamento da questão sob o ponto de vista da lei civil (lex generalis), cabendo, doravante, o exame do instituto tendo em vista o regramento ético-legal da advocacia (lex specialis).

Com efeito, o art. 38 do CED reza que, se adotada a cláusula quota litis, “os honorários devem ser necessariamente representados por pecúnia”, proibida, portanto, a dação em pagamento, que somente será tolerada excepcionalmente, quando o cliente não tiver comprovadamente condições pecuniárias, o que deve ser contratado por escrito5.

A contrario sensu, isto é, fora da hipótese de previsão de cláusula quota litis, já considerada a exceção tolerada, a dação em pagamento não é proibida para o adimplemento da obrigação do cliente alusiva aos honorários de seu advogado, se este assim o consentir.

Portanto, mesmo diante da lex especialis, consistente no regramento legal e ético da advocacia, a obrigação de pagar honorários pode ser adimplida, no momento executivo6 por meio da entrega de nota promissória, pro soluto ou pro solvendo7, ou qualquer outro bem ou crédito, desde que lícito. E isso pode se dar – repita-se – tanto fora da hipótese da contratação quota litis como na hipótese excepcional prevista no parágrafo único do art. 38 do CED.

Além de lícitos, os bens passíveis de dação não podem implicar em contrariedade aos princípios éticos vigentes, como nos casos de quebra de sigilo profissional8 mercantilização9 da profissão ou vinculação de seu nome com empreendimentos de natureza manifestamente duvidosa (art. 1º, VIII, letra “c”, do Código de Ética e Disciplina).

Assentada a possibilidade de solver a obrigação de pagar honorários mediante dação, no momento executivo do contrato respectivo, cabe examinar a questão figurada pela consulente, a respeito das assim chamadas “moedas virtuais”, das quais os bitcoins são a espécie mais conhecida10.

Vejamos.

O bem intangível11 objeto da consulta (bitcoin) consiste numa “moeda” virtual protegida por criptografia, que permitiria transações alegadamente seguras, com baixos custos12, mas balda de regulamentação e de proteção legal, por exemplo, ao consumidor13.

Não há intermediário e as transferências se dão fora das instituições financeiras regulamentadas (ERIK R. BARNETT, op. loc. cit.), não havendo nenhum controle pelos bancos centrais de estados soberanos.

O sistema procura preservar o anonimato de quem efetua as transações, ao menos em parte, como afirma o já citado ERIK R. BARNETT.

Ou seja, os bicoins, segundo o site bitcoin.com, são “moedas” virtuais que circulam via internet e são transacionadas de pessoa a pessoa (peer to peer) de forma descentralizada, restando armazenadas em carteiras digitais (digital wallet), podendo ser convertida em dólares, euros etc. e utilizadas para compras de bens14.

Grandes questões surgem a respeito deste tema, principalmente em razão da ampla possibilidade de utilização para lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, dentre outros delitos graves, como a utilização de fundos para a prática até mesmo de terrorismo.

Os diversos bancos centrais tem se preocupado com a utilização dos bitcoins, como por exemplo o Banco Central Europeu, que, segundo ERIK R. BARNETT (idem, ibidem) declarou que “as moedas virtuais ‘podem representar um desafio para as autoridades públicas, dada a incerteza jurídica envolvendo estes esquemas, pois podem ser utilizados por criminosos, fraudadores e lavadores de dinheiro para praticarem suas atividades ilicitas15.

O Banco Central do Brasil16 diferencia as moedas virtuais das moedas eletrônicas que são simples “recursos armazenados em dispositivo ou sistema eletrônico que permitem ao usuário final efetuar transação de pagamento denominada em moeda nacional”.

“As chamadas moedas virtuais – prossegue o Banco Central do Brasil - possuem forma própria de denominação, ou seja, são denominadas em unidade de conta distinta das moedas emitidas por governos soberanos, e não se caracterizam dispositivo ou sistema eletrônico para armazenamento em reais” e vêm sendo objeto de estudo por diversas autoridades monetárias, “com poucas conclusões até o momento”17.

As referidas moedas virtuais “não têm garantia de conversão para a moeda oficial, tampouco são garantidos por ativo real de qualquer espécie”, sem “mecanismo governamental que garanta o valor em moeda oficial dos instrumentos conhecidos como moedas virtuais, ficando todo o risco de sua aceitação nas mãos dos usuários” (idem, ibidem).

Existe notícia de que a Receita Federal do Brasil entende que os bitcoins devem ser declarados sob a rubrica “outros bens”, na hipótese do contribuinte possuir valores que superem R$ 1.000,00, incidindo imposto de renda sobre ganho de capital nas transações superiores a R$ 35.000,00. (http://www1.folha.uol.com.br/mercado/2014/04/1436809-brasileiro-tem-que-declarar-bitcoin-ir-pode-ser-cobrado.shtml).

 Sua natureza jurídica é também controversa. Por exemplo, nos Estados Unidos, uma Corte Distrital e a divisão de crimes financeiros do Tesouro Americano classificaram o bitcoin como moeda, mas existe debate se este pode ser considerado uma “commodity”, títulos ou outro instrumento financeiro18.

E se for considerada moeda, consistiria o bitcoin em violação ao princípio do curso forçado das moedas dos vários estados soberanos, dentre os quais o Brasil?

Como se viu, inúmeras questões legais e de segurança da operação se erguem no ar. As vantagens e os riscos, por sua vez, se contrapõem em confronto ainda pendente de solução.

E sobre sua natureza jurídica, como se viu, não há consenso, tendo os diversos bancos centrais adotado, a respeito do tema, acentuada cautela, até mesmo no tocante à conveniência ou não de sua regulamentação.

Sem embargo, estudiosos têm recomendado a regulamentação, alguns até mesmo sugerindo o fim do anonimato e a centralização de sua administração19, (ERIK R. BARNETT).

Nesse sentido, RHYS BOLLEN (op. cit. p. 37/38) acentua que um “sistema legal e regulatório bem delineado e proporcional dará suporte à confiança dos usuários em sistemas de pagamento inovadores tais como as moedas virtuais, levando ao seu consequente crescimento20.

Ora, diante de todas estas situações, cabe concluir que, antes de se proferir qualquer juízo acerca da compatibilidade com a ética profissional do recebimento de honorários, por dação em pagamento (ou cessio in solutum)  de bitcoins, há que se verificar se os bitcoins, por não proibidos, estão ou não insertos no espaço reservado à autonomia privada21 ou se há violação a alguma norma de direito público e eventual incompatibilidade com o sistema financeiro nacional.

Trata-se de juízo de legalidade que é de competência do Poder Judiciário e das autoridades monetárias competentes.

Sem embargo, desde que positivo o juízo (declaratório) de legalidade, não haverá óbices éticos ao recebimento, por dação ou cessio in solutum, de cryptocurrencies, para pagamento de honorários advocatícios, no momento executivo do respectivo contrato, já que não se vislumbra, no caso, acentuado risco de quebra de sigilo profissional ou mercantilização da profissão, devendo o advogado, quando regulada e regulamentada a questão, forrar-se dos riscos de vinculação a empreendimentos duvidosos que o instrumento ainda encerra.

É escusado dizer, por fim, que, mesmo que venha a ser reputada legal, a utilização deste bem para fins de dação em pagamento não pode se prestar à sonegação fiscal ou outras atividades ilícitas que o anonimato pode ensejar e que vêm sendo objeto de preocupação por parte das autoridades de diversos setores.

Este o parecer, que submeto à elevada consideração do Colegiado.

________________

[1] Exceto na hipótese do art. 2º, inc. IV, do Decreto-Lei 857/69. Nesse sentido: HONORÁRIOS – VALOR HORA – OBEDIÊNCIA À TABELA DA OAB – COBRANÇA EM MOEDA ESTRANGEIRA – POSSIBILIDADE CONFORME A LEGISLAÇÃO. A cobrança de honorários deve atender aos parâmetros de moderação e aos limites mínimos da tabela da OAB. A cobrança em moeda estrangeira de honorários por serviços prestados no exterior é permitida pela lei, devendo-se respeitar os limites da tabela da OAB. Proc. 3.270/2005 – v.u., em 16/02/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. ZANON DE PAULA BARROS – Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

2 Cf. sobre estes diversos momentos, GIORGIO AMORTH (Errore e Inadempimento nel Contratto, p. 96).

3 Ressalve-se que, quanto à compensação, em razão da especial prevista no § 2º do art. 35 do CED, esta somente é admissível, no tocante a valores pertencentes ao cliente, levantados pelo advogado, se houver previsão expressa nesse sentido no contrato ou em acordo posterior.

4 “Na dação em pagamento há negócio jurídico bilateral de alienação, pois que se dá o objeto da prestação para se satisfazer a pretensão do credor, e há plus, que é solver a dívida”, como se lê em PONTES DE MIRANDA (Tratado de Direito Privado, vol. 25, p. 3).

5 Processo E-3.213/2005 – v.u., em 18/08/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO LUIZ LOPES – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

6 Sobre a possibilidade prática de coincidência os momentos estipulativo e executo GIORGIO AMORTH (Errore e Inadempimento nem Contratto, p. 96).

7 Proc. E-3.543/2007 - v.u., em 22/11/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

8 Embora não se trate de dação, cabe recordar a proibição alusiva ao recebimento de honorários por intermediadora de internet, pela quebra de sigilo que enseja. Cf. Proc. E-4.272/2013 - v.m., em 19/09/2013, do parecer e ementa do Julgador Dr. FÁBIO PLANTULLI, vencido o Relator Dr. LEOPOLDO UBIRATAN CARREIRO PAGOTTO - com declaração de voto do julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

9 Vale aqui recordar o exemplo do recebimento de honorários, sem mercantilização, por meio de cartão de crédito, embora a hipótese não seja propriamente de dação em pagamento: Proc. E-3.843/2009 – v.m., em 17/06/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. GILBERTO GIUSTI, com declaração de voto parcialmente divergente dos julgadores Drs. LUIZ ANTONIO GAMBELLI e FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. Ver, ainda, Proc. E-4.380/2014 - v.m., em 24/04/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. SERGIO KEHDI FAGUNDES - Rev. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES- Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

10 Como se lê de ERIK R. BARNET (Virtual Currencies: Safe for Business and Consumer or justa for Criminals? 13th European Security Conference & Exibition – The Hage, April 2, 2014. In: photos.state.gov_libraries_useu_231771_PDFs_2014-Erik_Barnett_crypto-currencies_remarks.pdf). O autor é adido para a União européia para o U.S. ICE Homeland Security Investigations (HIS), o principal braço investigative do U.S. Homeland Security. Textualmente: “Perhaps the most commonly known crypto-currency is Bitcoin. Bitcoin has arguably become the ‘Xerox machine’ or ‘Scotch tape’ of virtual currencies in general, and crypto-currencies in particular”.

11 Entende tratar-se de propriedade intangível, como a música digital, milhas de companhias aéreas, marcas, direitos autorais,  mas sem reconhecimento ou proteção por tratados internacionais ou leis domésticas RHYS BOLLEN  (The Legal Status of Online Currencies: Are Bitcoins the Future? In: SSRN-id@@85247.pdf, 2013, p. 13). Referido autor é PhD RMIT, MBA Melb Bus School, LLM (Cambridge), M Bus Law (Sydney), BBus LLB (UTS); Senior Fellow, Monash University Faculty of Law.

12 “With Bitcoin transactions are cheap, and often mostly free. The actual transfer is free – the individuals agree to transfer the coins and the register is updated. No fees attach to these steps” (RHYS BOLLEN op. cit.).

13 Cf. a respeito THOMAS ALCORN, ADAM EAGLE e ETHAN SHERBONDY (Legitimizing Bitcoins: Policy Recommnedations, in web.mit.edu_alcorn.www.Legitimising_Bitcoin.pdf, p. 5). Trata-se de trabalho criado para a MIT Class 6.805/STS.085: Ethics and Law on the Electronic Frontier.

14 No Brasil, por exemplo, determinada construtora optou por aceitar bitcoins como moeda para pagamento de parcelas de imóveis (http://www1.folha.uol.com.br/fsp/mercado/189774-construtora-passa-a-aceitar-moeda-virtual-na-compra-de-imovel.shtml - notícia informada a este relator pelo Conselheiro e Julgador desta turma PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI).

15 Textualmente: The European Central Bank has declared virtual currencies “could represent a challenge for public authorities, given the legal uncertainty surrounding these schemes, as they can be used by criminals, fraudsters and money launderers to perform their illegal activities.”

16http://www.bcb.gov.br/pt-br/paginas/bc-esclarece-sobre-os-riscos-decorrentes-da-aquisicao-das-chamadas-moedas-virtuais-ou-moedas-criptografadas.aspx

17 Segundo a Revista Exame, a Comissão de Valores Mobiliários teria multado pessoa que oferecia serviços de investimento em Bitcoins por falta de registro como administrador ou distribuidor de carteira de valores mobiliários (http://exame.abril.com.br/mercados/noticias/cvm-surpreende-e-multa-investidor-de-moeda-virtual).

18 “The first step in considering the effects of Bitcoin is to determine if it is popular enough and widespread enough to compete with the U.S. currency. As previously mentioned, the United States District Court and the Financial Crimes division of the U.S. Treasury have classified Bitcoin and DVCs as currency. Other articles debate whether Bitcoin is truly a currency, or whether it can be considered a commodity, a security, or other financial instrument. Given the U.S. classification, it is likely that Bitcoin will continue to be treated as a currency, at least by government standards, and will be addressed as such in this Comment. The main question, then, is when does a currency compete with the U.S. dollar?” (R. JOSEPH COOK, Bitcoins: Technological Innovation or Emerging Threat? 30 J. Marshall J. Info. Tech. & Privacy L. 535 (2014) – http://repository.jmls.edu/jitpl/vol30/iss3/4, p. 545).

19 The anonymous and decentralized features that are widely praised in Bitcoin are also the biggest problem with it (R. JOSEPH COOK, op. cit. p. 569).

20 Literalmente: “a well designed and proportionate legal and regulatory regime will support user confidence in, and therefore growth of, innovative payment systems such as virtual currencies”.

21 Que teria, por exemplo, no Brasil, que superar fortes óbices, como o princípio do curso forçado da moeda e a regulamentação já existente do mercado financeiro propriamente dito. RHYS BOLLEN, (The Legal Status of Online Currencies: Are Bitcoins the Future? In: SSRN-id@@85247.pdf, p. 12) entende ser esta uma questão de direito contractual. Segundo o citado autor se as partes concordam ser esta forma de pagamento, então ela seria válida. Tratar-se-ia de um simples valor negociável, no sentir do citado autor (idem, ibidem, p. 14).

VOTO DIVERGENTE DO JULGADOR Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

Relatório - A consulente deseja saber se existe óbice ético em receber honorários advocatícios mediante dação em pagamento da moeda virtual denominada “Bitcoin”.

Parecer e Voto - Adoto o relatório e quase toda a fundamentação do culto e festejado relator pela sua profundidade na análise do caso sob consulta. Cumprimento Ramacciotti pelo excelente trabalho que nos trouxe ensinamentos sobre a moeda virtual denominada “Bitcoin” que pode até virar realidade ou moeda de troca em futuro não muito distante.

Entendeu o douto relator que do ponto de vista jurídico é possível o recebimento de honorários mediante dação em pagamento desde que feita e aceita no momento do pagamento, em suas palavras no momento executivo ou de cumprimento, vedada a sua pré-contratação.

Com relação ao ponto de vista ético entendeu o digno relator que não haverá óbices éticos ao recebimento dos honorários em “Bitcoins” desde que positivo o juízo de legalidade que não cabe ao Tribunal de Ética, e desde que o seu recebimento não esteja ligado a empreendimentos duvidosos, não haja o risco da quebra de sigilo profissional, e que os tributos devidos sejam regularmente pagos com as obrigações acessórias devidamente cumpridas. E continua Ramacciotti, tudo em razão da ampla possibilidade da prática de atividades ilícitas e sonegação fiscal decorrentes do anonimato, quando então haverá falta ética.

Pedi vista por sentir desconforto numa resposta, embora sábia, mas muito ampla dizendo que não haverá óbices éticos, desse que positivo o juízo de legalidade. Penso que, se o juízo de legalidade ainda não é positivo, existem óbices éticos exatamente por tais motivos. Talvez eu e Ramacciotti estejamos querendo dizer a mesma coisa, só que olhando de lados opostos.

Ramacciotti diz que não haverá óbices éticos desde que positivo o juízo de legalidade, e eu digo que há óbices éticos porque as “Bitcoins” ainda não estão legalizadas e, por isso, um advogado ou uma sociedade de advogados, não podem receber seus honorários em “Bitcoins” porque são ilegais, não são moedas circulantes e nem regulamentadas. O dia que forem legais e regulamentadas, tudo bem, podem receber.

A consulente deseja saber se pode receber seus honorários em “Bitcoins”, não pergunta se as “Bitcoins” são legais ou não. No meu modo de ver a resposta deve ser para a pergunta, ou seja, no sentido de que não pode receber seus honorários em “Bitcoins”.

O meu voto, portanto, é igual ao do relator, apenas diferente na maneira de formular a resposta.

VOTO DIVERGENTE DO JULGADOR Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF

Pedi vista destes autos em face da discordância do voto proferido pelo DD. Relator, que cuidou do assunto com esmero, vasto estudo e cuidadoso parecer.

Com a máxima vênia do DD. Relator dessa consulta adoto seu relatório e parte de seu voto e discordo de parte de sua conclusão final.

Vamos à ementa que se autoexplica, abaixo transcrita:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DAÇÃO EM PAGAMENTO – MOMENTOS ESTIPULATIVO E EXECUTIVO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS ADVOCATÍCIOS – POSSIBILIDADE NO MOMENTO EXECUTIVO – BENS TANGÍVEIS, INTANGÍVEIS OU CRÉDITOS – ADMISSIBILIDADE DA DATIO OU CESSIO IN SOLUTUM – MOEDAS VIRTUAIS – BITCOINS – AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO LEGISLATIVO E REGULATÓRIO – AUSÊNCIA DE JURISPRUDÊNCIA SOBRE O ENQUADRAMENTO DO SISTEMA DE PAGAMENTO POR MOEDAS VIRTUAIS NO ÂMBITO DA AUTONOMIA PRIVADA – ÓBICES – JUÍZO ACERCA DA COMPATIBILIDADE COM A ÉTICA PROFISSIONAL DO ADVOGADO QUE DEPENDE LOGICAMENTE DO JUÍZO DE LEGALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE MANIFESTAÇÃO DA TURMA DEONTOLÓGICA. Uma vez previsto, no momento estipulativo do contrato, o pagamento dos honorários em moeda corrente, nada impede que a obrigação respectiva seja satisfeita, em seu momento executivo, pelos denominados modos eventuais de satisfação das obrigações, dentre eles, a dação em pagamento de bem tangível, intangível ou crédito (cessio in solutum). Do ponto de vista ético, fora da hipótese de previsão de cláusula quota litis, somente permitida no caso de cliente comprovadamente sem condições financeiras, a dação em pagamento para o adimplemento da obrigação do cliente alusiva aos honorários de seu advogado é livre, se este assim o consentir, desde que lícito o bem que venha a constituir objeto da datio ou cessio. Interpretação a contrario sensu do art. 38 do CED. Além de lícitos, os bens passíveis de dação não podem implicar em contrariedade aos princípios éticos vigentes, como nos casos de quebra de sigilo profissional, mercantilização da profissão ou vinculação de seu nome com empreendimentos de natureza manifestamente duvidosa (art. 1º, VIII, letra “c”, do Código de Ética e Disciplina). O bitcoin se define com “moeda” virtual protegida por criptografia, que permitiria transações diretas, descentralizadas e alegadamente seguras, com baixos custos. Apresenta, todavia, acentuados riscos, decorrentes do anonimato e da ausência de entidade legal reconhecida pelos estados soberados. Sua natureza jurídica, se moeda ou simples bem incorpóreo, e também sua legalidade estão pacificadas. Ademais, não possui, ainda, a devida regulação, recomendada por estudiosos do tema. O juízo ético acerca da possibilidade de recebimento de honorários em bitcoins, por dação em pagamento, depende, previamente, do juízo de legalidade, sendo prematura a manifestação da Turma Deontológica, antes da manifestação dos órgãos competentes para regular a matéria ou do Poder Judiciário, em reiterada jurisprudência, ainda longe de existir. Assentada, porém, que venha a ser a legalidade destas operações não haverá óbices éticos ao recebimento, por dação ou cessio in solutum, de cryptocurrencies, para pagamento de honorários advocatícios, no momento executivo do respectivo contrato, já que não se vislumbra, no caso, acentuado risco de quebra de sigilo profissional ou mercantilização da profissão, devendo o advogado, quando regulada a questão, forrar-se dos riscos de vinculação a empreendimentos duvidosos que o instrumento ainda encerra.

Vejamos as conclusões do DD. Relator:

a)  A possibilidade de que os honorários possam ser recebidos via dação em pagamento;

b)  Da possibilidade do recebimento em quota litis e seus limites;

c)  Define o Bitcoins como “moeda” virtual protegida por criptografia, que permitiria transações diretas, descentralizadas e alegadamente seguras, com baixos custos;

d)  Alude que esta moeda virtual, não possui, ainda, a devida regulação, recomendada por estudiosos do tema.

e)  Alega que o juízo ético acerca da possibilidade de recebimento de honorários em bitcoins, por dação em pagamento, depende, previamente, do juízo de legalidade, sendo prematura a manifestação da Turma Deontológica, antes da manifestação dos órgãos competentes para regular a matéria ou do Poder Judiciário, em reiterada jurisprudência, ainda longe de existir. (os negritos são nossos).

f)   Assentada, porém, que venha a ser a legalidade destas operações não haverá óbices éticos ao recebimento, por dação ou cessio in solutum, de cryptocurrencies, para pagamento dos honorários advocatícios, no momento executivo do respectivo contrato, já que não se vislumbra, no caso, acentuado risco de quebra de sigilo profissional ou mercantilização da profissão, devendo o advogado, quando regulada a questão, forrar-se dos riscos de vinculação a empreendimentos duvidosos que o instrumento ainda encerra.

g)  Alega, se regulamentada a questão, receber por bitcoins se torna ético.

Meu voto:

Do Conhecimento e do mérito sobre a ética.

Discordo do voto prolatado quando alega que é prematura a manifestação da Turma Deontológica, pois se não há lei regulamentadora sobre o assunto, o recebimento de honorários por meio desta moeda virtual é ilegal e antiético e a consulta deve ser conhecida e respondida que é antiético aceitar bitcoins como dação em pagamento de honorários advocatícios. O fato de não estar regulamentado por lei, por si só, torna o ato antiético.

Discordo do DD. Relator que alega que, uma vez regulamentada esta forma de recebimento de honorários pela moeda virtual, esta torna-se ética.

Esta antecipação de avaliação da conduta do advogado antes do texto ser publicado é prematura e com possibilidades reais de distorções desta avaliação pretérita.

É preciso ver o texto redacional antes de qualquer manifestação a respeito.

É meu voto.