E-4.431/2014


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOCACIA EM FAVOR DE EX FUNCIONÁRIOS - DESNECESSÁRIA JUBILAÇÃO DE DOIS ANOS - MANUTENÇÃO DO SIGILO - CAPTAÇÃO DE CAUSAS E CLIENTES.

A jubilação de dois anos, recomendada por este sodalício, é para a advocacia contra o ex empregador e não para a advocacia em favor de ex colega de trabalho contra terceiros. O advogado, que exerceu o cargo comissionado de Secretário Municipal, não pode se valer do prestigio do cargo ocupado para angariar causas de ex funcionários da municipalidade, e deve manter perpétuo sigilo sobre todas as informações privilegiadas que tenha tido acesso. Proc. E-4.431/2014 - v.m., em 12/02/2015, do parecer e ementa do julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencido o voto vista do julgador Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES que aderiu ao voto vencedor, Rev. Dr. LEPOLDO UBIRATAN C. PAGOTTO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

CONSULTA - O consulente está patrocinando ações contra o INSS em favor de ex-empregados da empresa à qual trabalhou por oito anos e deseja saber se isto poderá lhe ocasionar problemas futuros.

PARECER E VOTO - A culta e ilustre relatora entendeu não ser necessário qualquer diligência para saber qual era a atividade profissional exercida pelo consulente nos oito anos que trabalhou na empresa, para melhor responder a dúvida que ele trouxe ao Tribunal de Ética e Disciplina, e preferiu responder a questão, em tese, dizendo: Não há, portanto, qualquer impedimento para o consulente advogar para os funcionários da empresa, uma vez que, repita-se, não há conflito de interesses regulado pelo Código de Ética e Disciplina da OAB”.

Pedimos vista porque o prévio conhecimento das nuances dos processos que o consulente patrocina contra o INSS, e o conteúdo das funções que exercia na empresa, virá balizar uma resposta segura, na medida em que, se procura o Tribunal Deontológico, é porque tem fundado receio de que pode estar na possibilidade de cometer infração ética. Caso contrário, desnecessário consultar.

Com a devida permissão da douta relatora, as diligências que fizemos nos levou à resposta de que o consulente exerceu na Prefeitura (...), por oito anos, o cargo em comissão de Secretário da Administração, e hoje como advogado autônomo promove ações contra o INSS a favor de ex empregado da prefeitura, requerendo aposentadoria especial, e as informações documentais fornecidas pela Prefeitura ao seu cliente não foram aceitas pelo INSS, o que poderá, em tese, vir a envolver a prefeitura no processo.

Sem o conhecimento de tais informações a resposta, mesmo que dada em tese pela culta relatora, está permitindo ao consulente advogar livremente para os ex-colegas de trabalho, o que, no nosso entender, é uma carta de alforria sem os cuidados necessários que o caso pode exigir.

É lógico que não há impedimento ético do advogado litigar em favor de ex-colega da empresa contra terceiros, onde ele, advogado, também trabalhou, e a jubilação de 02 anos, recomendada por este sodalício não se aplica ao caso, mantido o dever do sigilo pelas informações privilegiadas que tenha tido acesso.

Embora não faça parte da consulta, necessário informar ao consulente que o problema ético futuro que poderá vir a enfrentar, não é a advocacia para ex-colega de trabalho contra o INSS, mas sim, a captação de causas e clientes e a concorrência desleal, que o cargo ocupado na prefeitura, pode vir a lhe beneficiar, na medida em que, lá ocupou por oito anos, cargo de direção e de confiança que lhe forneceu meios de acesso aos bancos de dados de todos os funcionários.

Assim colocas as coisas, não discordamos do voto, mas ousamos discordar da ementa de lavra da douta relatora, uma vez que trata da questão do consulente e não de um caso hipotético, e respondemos a consulta em tese no sentido de que a jubilação de 02 anos é para a advocacia contra o ex-empregador e não para a advocacia em favor de ex-colega de trabalho contra terceiros. Alertamos também que o advogado que ocupou o cargo comissionado de Secretário Municipal, não pode se valer do prestigio do cargo ocupado para angariar causas de ex-funcionários da municipalidade, e deve manter perpétuo sigilo sobre todas as informações privilegiadas que tenha tido acesso.

VENCIDO VOTO VISTA DO JULGADOR DR. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

I-   OS FATOS - O consulente, devidamente inscrito nos quadros da OAB - Seção de São Paulo, apresenta a consulta abaixo, nos seguintes termos:

a) “Trabalhei durante oito (sic) em uma empresa e em janeiro 2013, acabei saindo por motivos particulares e em 2014, iniciei na advocacia”.

b) “Só que recentemente estou tendo clientes funcionários da empresa que estão se aposentando e com algumas dificuldades que estou resolvendo e até mesmo ingressando judicialmente em desfavor do INSS”.

Apresenta a seguinte dúvida ética:

c) “Será que pelo fato de já ter trabalhado na empresa não iria ocasionar problemas futuros, sendo que ainda não deu os dois anos, mesmo sendo contra o INSS?”( sic)

II- O DIREITO E A ÉTICA:

1. A sempre zelosa Relatora, a culta Dra. Celia Maria Nicolau Rodrigues, em seu voto, assim ementa sua decisão:

“EXERCÍCIO PROFISSIONAL NÃO JURÍDICO - ADVOCACIA A FAVOR DE EMPRESA DA QUAL É EX-EMPREGADO CONTRA INSS – INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSES REGULADO PELO CED. O Consulente não advogou para a empresa em questão, mas prestou a ela outros serviços que não jurídicos. Assim sendo, não há que se falar em conflito de interesses, regulado pelo Código de Ética e Disciplina da OAB e nem de infração ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. Não há, portanto, qualquer impedimento para o consulente advogar para os funcionários da empresa, uma vez que, repita-se, não há conflito de interesses regulado pelo Código de Ética e Disciplina da OAB”.

2. Pedimos vênia para discordar. Com efeito, na análise do documento acostado pela DD. Secretaria desta Seccional constata-se que o consulente foi estagiário inscrito na OAB, e, em face disto, procedi a uma diligencia telefonando para o consulente nos numero do telefone por ele fornecido na consulta;

3. Fui atendido pelo Dr. (...), que se intitulou como irmão do consulente e por ele fui informado da ausência do consulente, mas, indagado, forneceu espontaneamente as seguintes informações:

a) Que seu irmão jamais foi estagiário de nenhum estabelecimento comercial, mas sim assessor e depois Secretario da Administração do Governo Municipal da cidade de (...);

b)  Informou, ainda, que seu irmão trabalha na Municipalidade daquela cidade há oito anos;

c) Informa que o consulente tem uma empresa de assessoria e consultoria chamada (...), cujo telefone fixo e o celular são os mesmos que utilizei para proceder a diligencia e estão no mesmo local citado como escritório de advocacia;

4. Em face das informações trazidas pelo irmão do consulente, que as reputo idôneas, até prova em contrário, a essência deste voto diz respeito à captação de clientela e concorrência desleal pelo exercício das atividades exercidas pelo advogado na gestão publica e atendendo somente da possibilidade ou não de representar extra ou judicialmente os funcionários da municipalidade contra o INSS ou representar terceiros;

5. O consulente exerceu atividades no Poder Publico Municipal (pessoa jurídica de Direito Publico Interno- art. 40, III do Código Civil) como assessor e depois como Secretario da Administração do Município de (...), e desta forma, recebeu informações privilegiadas no exercício das funções e desta forma está impedido advogar contra a entidade que o remunerou indefinidamente.

Advogado que passa a exercer cargo de chefia de governo municipal, como Secretário ou mesmo de área não jurídica, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, na forma do artigo 28 da Lei nº 8.906/94.

O disposto no inciso III do art. 28 abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional e refere-se ao exercício do cargo ou função, se efetivo ou comissionado, destes mesmos cargos ou funções. Esta incompatibilidade perdura enquanto ocupar o cargo, mesmo em períodos de férias, licenças ou afastamento temporário. Entendo que após sua saída da função pública existe o jubilamento de 2 anos para representar ex-funcionários da municipalidade em face de informações obtidas, mesmo que seja contra a Previdência Social;

a) Precedentes: Processos nºs E–2.304/2001, E–3.126/05, E–3.172/05 E–3.722/2009. E-3.749/2009 e E-3.727/2009.

CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) – INCOMPATIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 28, INCISO III, DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. Advogado que passa a exercer cargo de chefia de governo municipal, como Secretário, mesmo de área não jurídica, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que a caracterização, no caso, independe da forma de provimento, se efetivo ou comissionado, destes mesmos cargos ou funções, sendo irrelevante o título que se lhes deem. Pelos princípios nos quais se fundamentam as incompatibilidades, a renúncia ou substabelecimento sem reservas é de rigor. E a incompatibilidade perdura enquanto ocupar o cargo, mesmo em períodos de férias, licenças ou afastamento temporário. À Douta Comissão de Seleção cabe proceder à anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da OAB / SP. Precedentes: Processos nºs E–2.304/2001, E–3.126/05, E–3.172/05 e E–3.722/2009.

CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) – INCOMPATIBILIDADE EXCEPCIONADA – INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 28-III E 29 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. Advogado que passa a exercer cargo de chefia de governo municipal, como Secretário, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que a caracterização, no caso, independe da forma de provimento – se efetivo ou comissionado –, destes mesmos cargos ou funções, sendo irrelevante o título que se lhes deem. Mas são legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura, se ocupar cargos em órgãos de atividade jurídica (artigo 29 do EAOAB). À Douta Comissão de Inscrição e Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da OAB/SP. Proc. E-3.727/2009 – v.u., em 27/03/2009, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

ADVOCACIA - CARGO EM COMISSÃO - DIRETOR JURÍDICO - PREFEITURA MUNICIPAL – FUNÇÃO EQUIVALENTE A SECRETÁRIO MUNICIPAL DA JUSTIÇA – INCOMPATIBILIDADE. Há incompatibilidade, prevista no art. 28 do EAOAB, com possibilidade de captação de cliente e/ou influência indevida (art. 2º, VIII, "a", do CED), quando o advogado exerce o cargo em comissão de Diretor Jurídico. Situação equivalente à de Secretário de Justiça Municipal. Essa incompatibilidade não lhe tolhe o direito de exercer atos da advocacia no exercício da função designada durante o período da investidura. Inteligência dos arts. 27, 28, III e § 2º, do EAOAB. Proc. E-2.282/01 - v.u. em 15/02/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Eis meu voto que submeto aos demais Relatores.

VOTO DA RELATORA DRA. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES.

RELATÓRIO - O consulente, devidamente inscrito nos quadros da OAB - Seção de São Paulo, apresenta consulta a essa Turma de Ética Profissional cujo teor vai abaixo transcrito:

“Trabalhei durante oito (sic) em uma empresa e em janeiro 2013, acabei saindo por motivos particulares e em 2014, iniciei na advocacia”.

“Só que recentemente estou tendo clientes funcionários da empresa que estão se aposentando e com algumas dificuldades que estou resolvendo e até mesmo ingressando judicialmente em desfavor do INSS”.

E indaga:

“Será que pelo fato de já ter trabalhado na empresa não iria ocasionar problemas futuros, sendo que ainda não deu os dois anos, mesmo sendo contra o INSS?”

Esse é o Relatório.

PARECER - Essa Relatora conhece da consulta, com fundamento no artigo art. 49 do CED e Resolução nº 7/95 deste Tribunal, mesmo porque em se tratando do tema Conflito de Interesses é recomendável sempre o aconselhamento aos consulentes, ainda que a consulta envolva questão concreta.

Inicialmente, é de se louvar a conduta do nobre Consulente que, antes de praticar ato a respeito do qual tem dúvida ética, consulta o Tribunal Deontológico.

Embora a consulta não aponte qual a atividade profissional exercida pelo Consulente enquanto atuou na empresa, essa Relatora entende ser desnecessária a diligência para eventuais esclarecimentos, uma vez que a consulta será respondida em tese, evitando-se assim torná-la ainda mais concreta.

O advogado trabalhou em uma empresa por oito anos, no período de 2005 a 2013, sendo que dentro desse período, foi inscrito na OAB como estagiário.

Com efeito, se ele atuou na referida empresa como estagiário profissional de advocacia, exercendo as funções determinadas pelo art. 1º do Estatuto da OAB, conforme disciplina o parágrafo 2º., do art. 3º do mesmo Estatuto, e arts. 27 e seguintes do Regulamento Geral, evidentemente que se ele advogar contra a empresa direta ou indiretamente deverá manter o sigilo profissional.

Nesse caso, ele não estará impedido de advogar contra a empresa direta ou indiretamente, mas terá o dever absoluto de guardar, para toda vida, o sigilo das informações que lhe foram confiadas ou que teve conhecimento durante sua atuação na empresa. É o que dispõe o art. 19 do CED:

“O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas”

No entanto, se para advogar para os novos clientes o advogado tiver que quebrar o sigilo profissional, então ele não deverá advogar para os novos clientes, sob pena de caracterizar infração disciplinar, nos termos do inciso VII, do art. 34 do Estatuto da Advocacia.

Importante transcrever-se o entendimento dos cultos Relatores Fabio de Souza Ramacciotti (que foi voto vencido apenas no que concerne ao lapso temporal) e de Flavio Pereira Lima, no sentido de que "... É possível, sob o aspecto ético, o patrocínio de causas contra ex-cliente, mas deve o advogado obedecer rígidos limites éticos. A barreira ética que impede a advocacia contra ex-cliente funda-se no sigilo profissional. É o sigilo profissional, dever sagrado do advogado, que impede a advocacia contra ex-cliente. E impede para sempre. Não há prazo que autorize ao advogado violar o sigilo profissional para litigar contra ex-cliente. Somente admite-se a advocacia contra ex-cliente em causas diferentes das que patrocinou o advogado e, além disso, se não houver necessidade ou risco de uso de qualquer dado revestido pelo sigilo profissional e, ainda, se inexistir o risco de vantagens ilegítimas, decorrentes da advocacia anteriormente exercida em favor do antigo cliente, independentemente do lapso temporal decorrido. As ações diversas não poderão ter qualquer relação fática ou jurídica com aquelas em que tenha atuado, nem tampouco conexão, entendida esta em sentido amplo.

Destacamos aqui importantes questões colocadas no brilhante parecer acima citado, devendo todo advogado, primeiro juiz de sua conduta ética, que se encontrar diante de dúvida quanto à existência conflito, perguntar-se:

Para defender o novo cliente farei uso de alguma informação sigilosa obtida em razão da prestação de serviços ao ex-cliente? E a questão do sigilo é tão séria que a análise do advogado deve adentrar na percepção que será gerada ao ex-cliente. Deve o advogado se perguntar: aos olhos do ex-cliente, minha atuação gerará a dúvida de que eu poderia me utilizar de alguma informação sigilosa em benefício do novo cliente?

Se houver qualquer dúvida sobre as respostas a essas duas perguntas, deve o advogado recusar o patrocínio contra ex-cliente. Procs. E-4.109/2012 e E-4.140/2012).(Grifou-se)

Conclui-se que a advocacia contra ex-cliente ou ex-empregador só é possível se for exercida em causas diferentes das que patrocinou mesmo como estagiário, para o antigo cliente e desde que não haja necessidade ou risco de violar o sigilo profissional, impondo-se nessa nova relação profissional, independentemente do lapso temporal, que seja guardado o sigilo e o segredo das informações que tenha obtido, nos termos dos artigos 19 a 25 do Código de Ética, para sempre.

Entretanto, se o advogado não atuou na empresa como estagiário profissional de advocacia e nem tomou conhecimento de informações privilegiadas, não estará sujeito à quebra de sigilo, podendo advogar para os funcionários da empresa sem qualquer obstáculo.

Outra questão deve ser ressaltada. Embora não seja uma questão ética regulada pelo Estatuto da Advocacia e do Código de Disciplina da OAB, mas de direito material, é importante destacar-se que, ao patrocinar causas ante o INSS de funcionários da empresa e dependendo da atividade (cargo de confiança, Departamento Pessoal, etc.) que o ex-empregado exercia, estará ele obrigado a manter sigilo, especialmente em se tratando de aposentadoria especial que poderá gerar algumas dificuldades e conflitos com a empresa.

Evidentemente que nas causas de aposentadoria especial ante o INSS provas deverão ser feitas, tais como as de que, durante um tempo determinado, os funcionários, em caráter habitual e permanente, expuseram-se a agentes nocivos físicos, químicos e biológicos, em níveis além da tolerância legal, sem utilização eficaz de EPI ou em face de EPC insuficiente, etc.

Portanto, se o ex-empregado atuou na empresa em cargo de confiança, ou qualquer outro que envolvesse confidencialidade, e teve conhecimento de certas informações da empresa não poderá advogar para os novos clientes se tiver que quebrar o sigilo, sob pena de responsabilizar-se pelas perdas e danos que ocasionar à empresa. 

Esse é o parecer que submeto à apreciação dos Srs. Relatores.