E-4.511/2015


ADVOGADO DE CONDOMÍNIO PARA COBRANÇA DE COTAS CONDOMINIAIS EM MORA - AJUIZAMENTO DE AÇÃO DE USUCAPIÃO EM FAVOR DE CONDOMÍNIO APROVADA EM ASSEMBLÉIA CONDOMINIAL - NECESSIDADE DE INTEGRAR O POLO ATIVO DA AÇÃO DE USUCAPIÃO EM LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO AOS CONDÔMINOS

Advogar para condôminos que integram ou integraram o polo passivo das respectivas ações de cobrança na ação de usucapião não é incompatível com o exercício da advocacia. Tampouco há impedimento, patrocínio infiel ou conflito de interesses, especialmente considerando que, na hipótese narrada na consulta, não há interesses conflitantes, já que o ajuizamento da ação de usucapião foi aprovado em assembléia condominial e busca resguardar interesses tanto do condomínio como dos respectivos condôminos. Entretanto, a despeito do acima exposto, é evidente que a situação narrada na consulta poderá gerar inexequibilidade na prestação de serviços, motivo pelo qual é recomendável não aceitar a causa em nome dos inadimplentes contra quem litiga. Proc. E-4.511/2015 - v.m., em 18/06/2015, do parecer e ementa da Rel. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - com declaração de voto do Julgador Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rev. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada, em (...), pela Dra. (...), na qual informa que presta serviços ao condomínio “X” consistentes no ajuizamento de ações de cobrança de cotas condominiais em atraso, análise de documentos e respostas a consultas.

A consulente informa que o referido condomínio possui uma área que necessita de regularização mediante a propositura de ação de usucapião, tendo sido há muito tempo consultada para promover a referida demanda. Todavia, após realizar o estudo relativo à propositura da ação constatou que devem integrar o polo ativo da demanda os proprietários/condôminos e não o condomínio, uma vez que este último não tem plena personalidade jurídica.

Ocorre que, alguns condôminos que foram ou ainda são réus nas ações de cobrança de cotas condominiais deverão outorgar procuração à consulente para que seja ajuizada a ação de usucapião.

E, embora os assuntos sejam totalmente diferentes e, ao final, esteja a consulente defendendo o interesse do condomínio, pois a área passará a pertencer ao mesmo, a consulente questiona se ao ingressar com a ação estará praticando infração ética já que, em tese, estaria atuando “contra e favor” de alguns condôminos, podendo, por via de consequência e eventualmente, ser punida pela OAB/SP.

É o relatório. 

PARECER - Inicialmente cumpre informar que a subscritora deste Parecer manteve contato telefônico com a consulente, visando alguns esclarecimentos e obteve as seguintes respostas:

1. A propositura da ação de usucapião foi aprovada por Assembleia Condominial;

2. O condomínio tem por hábito fazer “cotação” do valor de honorários entre diversos advogados antes de optar por um profissional;

3. O Contrato de Prestação de Serviços para a ação específica foi firmado com o condomínio e que este é o responsável pela contratação e pelo pagamento dos honorários sendo a outorga de procuração uma formalidade legal e/ou processual, porém os condôminos não terão que arcar com qualquer pagamento extra ou individual;

4. A advogada não se opõe que o condômino que não lhe outorgue procuração constitua outro profissional de sua confiança ou advogue em causa própria, integrando o polo ativo para a formação do litisconsórcio necessário no intuito de ser suprida a exigência legal, bem como cumprido o determinado na Assembleia Condominial;

5. Finalmente, caso a resposta da OAB/SP seja no sentido que há impedimento ou incompatibilidade na prestação de serviços, a consulente já externou verbalmente, ao cliente, que rescindirá o contrato de prestação de serviços para o ajuizamento da ação de usucapião.

Essa Relatora conhece da consulta, com fundamento no artigo 49 do CED e Resolução nº 7/95 deste Tribunal, já que é recomendável sempre o aconselhamento aos consulentes, ainda que a consulta envolva questão concreta, sobre possível tipificação de infração ética.

A consulta embora envolva situação concreta, se refere à necessidade de se averiguar se a conduta narrada poderia ser tipificada futuramente como infração ética, vez que, até o momento não houve qualquer infração ética praticada.

A consulente manifesta preocupação com a possibilidade de estar impedida ou com a hipótese da situação narrada caracterizar incompatibilidade para o exercício da advocacia. Na diligência telefônica ainda questionou a possibilidade da situação caracterizar eventual patrocínio infiel ou eventual conflito de interesses.

Embora, em princípio, a situação possa sugerir a existência de possível infração ética, melhor analisando cada uma das figuras narradas pela consulente, quer seja na consulta escrita ou na conversa telefônica, esta relatora entende que não há, na hipótese, incompatibilidade ou impedimento, nos termos do disposto nos artigos 27 a 30 do Estatuto da OAB, para que a consulente torne efetiva a propositura da ação de usucapião em favor de condomínio já cliente, atuando na qualidade de advogado de condôminos com cotas condominiais em mora.

Também, entendo que não é o caso de patrocínio infiel, conforme tipificado no artigo 355 do Código Penal. Tal raciocínio decorre da necessidade de, para subsunção do fato à norma, o advogado prejudicar interesse cujo patrocínio lhe é confiado. Evidentemente não é o que ocorre na situação narrada na consulta, pois além dos objetos das demandas serem absolutamente díspares, a advogada em ambos os casos (cobrança condominial e ação de usucapião) atua no interesse do condomínio. Não há patrocínio simultâneo ou tergiversação, pois a atuação profissional se dá em causas diferentes.

Afastadas as figuras da incompatibilidade, impedimento e patrocínio infiel, resta analisar se haveria, em tese, conflito de interesses.

Aqui, importante trazer à baila os ensinamentos do saudoso ex-presidente desta Turma Deontológica, Dr. Carlos Roberto Fornes Mateucci que, na conclusão de seu artigo “O conflito de Interesses e Ético na Atuação do Advogado”, assevera:

“A constatação do conflito de interesses é dever do advogado a ser observado antes da contratação dos serviços.

A análise do conflito representa dever profissional, quer o advogado seja chamado para atuar tanto no âmbito de atuação contenciosa, como na área consultiva, notadamente quando a intervenção pode acarretar a utilização de sigilos do cliente, ou ainda estratégias a serem aplicadas em contencioso administrativo.

Caso superveniente, o advogado deverá renunciar um dos mandatos outorgados, devendo, entretanto manter o sigilo eternamente”.

A existência de pessoas com interesses opostos é a marca do conflito de interesses, sob o ponto de vista objetivo.

O conflito pode ser igualmente verificado sob o enfoque da ética profissional. Para a sua configuração, devem estar presentes conceitos mais amplos como liberdade, independência, não mercantilização e demais princípios deontológicos que desenham a Advocacia.

Em caso de dúvida, o advogado dispõe do Tribunal Deontológico que poderá assegurar a atuação de modo correto e em observância com os preceitos estatutários e éticos.”

Portanto, considerando que na hipótese narrada na consulta não há interesses opostos ou conflitantes, já que o ajuizamento da ação de usucapião foi aprovado em assembleia condominial e busca resguardar interesses tanto do condomínio como dos condôminos, no meu entendimento não se configura conflito de interesses.

Se a lei processual determinar a necessidade de litisconsórcio necessário para ação de usucapião, logo o interesse coletivo (condomínio) deve, salvo melhor juízo, prevalecer sobre a divergência particular e/ou pessoal, da eventual e injustificada recusa do condômino em não outorgar procuração à consulente.

Contudo, a despeito, da inexistência da incompatibilidade, impedimento, patrocínio infiel ou conflito de interesses, é fato que o condômino poderá constituir outro advogado de sua confiança ou advogar em causa própria – se o caso - integrando o polo ativo da ação, bem como poderá o condomínio buscar judicialmente por meio da ação competente que o judiciário supra eventual recusa injustificada e faça cumprir o decidido em assembleia pela maioria dos condôminos.

Entretanto, a despeito do acima exposto, é evidente que a situação narrada na consulta poderá gerar inexequibilidade na prestação de serviços motivo pelo qual é recomendável não aceitar a causa em nome dos inadimplentes a quem litiga contra.

Por fim, somente a título de esclarecimento, considerando a informação da consulente prestada, por telefone, no sentido de que o condomínio é o exclusivo responsável pelo pagamento de seus honorários profissionais, não havendo qualquer tipo de cobrança extra dos condôminos, também entendo que não há captação indevida de clientela na consulta ora analisada.

É o parecer que submeto aos meus pares.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO JULGADOR Dr.  CLAUDIO FELIPPE ZALAF

Adoto como parte do relatório trazido pela culta e nobre Relatora.

a) Trata-se de consulta formulada pela consulente na qual informa que presta serviços jurídicos para um condomínio consistentes no ajuizamento de ações de cobrança de cotas condominiais em atraso, análise de documentos e respostas a consultas.

b) Informa que o referido condomínio possui uma área que necessita de regularização mediante a propositura de ação de usucapião e que, após realizar o estudo relativo à propositura da ação, constatou que devem integrar no polo ativo da demanda os proprietários/condôminos e não o condomínio, vez que este último não tem plena personalidade jurídica.

c) Ocorre que, alguns condôminos que foram ou ainda são réus nas ações de cobrança de cotas condominiais deverão outorgar procuração à consulente para que seja ajuizada a ação de usucapião.

d) Indaga a consulente se pode representar os condôminos na ação de usucapião mesmo sendo parte ativa em ação de cobrança contra este condômino, porquanto se trata de assuntos diferentes, mas atuando “contra e a favor” do condômino;

e) Utilizo-me da diligência prudentemente feita pela DD. Relatora, assim relatado:

1. A propositura da ação de usucapião foi aprovada por Assembléia Condominial;

2. O condomínio tem por hábito fazer “cotação” do valor de honorários entre diversos advogados antes de optar por um profissional;

3. O Contrato de Prestação de Serviços para a ação específica foi firmado com o condomínio e que este é o responsável pela contratação e pelo pagamento dos honorários sendo a outorga de procuração uma formalidade legal e/ou processual, porém os condôminos não terão que arcar com qualquer pagamento extra ou individual;

4. A advogada não se opõe que o condômino que não lhe outorgue procuração constitua outro profissional de sua confiança ou advogue em causa própria, integrando o polo ativo para a formação do litisconsórcio necessário no intuito de ser suprida a exigência legal, bem como cumprido o determinado na Assembléia Condominial;

5. Finalmente, que caso a resposta da OAB/SP seja no sentido de que há impedimento ou incompatibilidade na prestação de serviços que a consulente já externou verbalmente ao cliente que rescindirá o contrato de prestação de serviços para o ajuizamento da ação de usucapião.

a) No relatório, a DD. Relatora assim se expressa: “entende que não há, na hipótese, incompatibilidade ou impedimento, nos termos do disposto nos artigos 27 a 30 do Estatuto da OAB, para que a consulente torne efetiva a propositura da ação de usucapião em favor de condomínio já cliente, atuando na qualidade de advogado de condôminos com cotas condominiais em mora.” (sic).

E prossegue:

“Entendo que não é o caso de patrocínio infiel, conforme tipificado no artigo 355 do Código Penal. Tal raciocínio decorre da necessidade de, para subsunção do fato à norma, o advogado prejudicar interesse cujo patrocínio lhe é confiado. Evidentemente não é o que ocorre na situação narrada na consulta, pois além dos objetos das demandas serem absolutamente díspares, a advogada em ambos os casos (cobrança condominial e ação de usucapião) atua no interesse do condomínio. Não há patrocínio simultâneo ou tergiversação, pois a atuação profissional se dá em causas diferentes.” (sic).

b)Quanto ao conflito de interesse assim se manifestou o relatório:

“A constatação do conflito de interesses é dever do advogado a ser observado antes da contratação dos serviços”. A análise do conflito representa dever profissional, quer o advogado seja chamado para atuar tanto no âmbito de atuação contenciosa, como na área consultiva, notadamente quando a intervenção pode acarretar a utilização de sigilos do cliente, ou ainda estratégias a serem aplicadas em contencioso administrativo. Caso superveniente, o advogado deverá renunciar um dos mandatos outorgados, devendo, entretanto manter o sigilo eternamente.

Conclui o Relatório que não há interesses opostos ou conflitantes, já que o ajuizamento da ação de usucapião foi aprovado em assembléia condominial e busca resguardar interesses tanto do condomínio como dos condôminos, no meu entendimento não se configura conflito de interesses.

(h) O relatório ainda sugere que em caso de não outorga de procuração pelo condômino, o condomínio poderá promover medida judicial para suprir este consentimento:

”A lei processual determina a necessidade de litisconsórcio necessário para ação de usucapião, logo o interesse coletivo (condomínio) deve, salvo melhor juízo, prevalecer sobre a divergência particular e/ou pessoal, da eventual e injustificada recusa do condômino em não outorgar procuração à consulente. Contudo, a despeito, da inexistência da incompatibilidade, impedimento, patrocínio infiel ou conflito de interesses, é fato que o condômino poderá constituir outro advogado de sua confiança ou advogar em causa própria integrando o polo ativo da ação, bem como poderá o condomínio buscar judicialmente por meio da competente ação de obrigação de fazer que o judiciário supra eventual recusa injustificada e faça cumprir o decidido em assembleia pela maioria dos condôminos.”

a) O relato ainda informa que quem pagará os honorários por serviços prestados aos condôminos na ação usucapião será o condomínio e não os condôminos.

VOTO - 1. Entendo que o advogado que promove medidas judiciais contra os condôminos de um condomínio, por este contratado e sendo este o agente pagador, está impedido de representar os condôminos em ação de usucapião que reverterá a seu favor.

A Primeira Turma de Ética Profissional da OAB, em setembro de 2011 já aprovou ementa que impossibilita ao advogado de patrocinar interesses conflitantes com representações alternadas como autor ou como réu.

Esta Turma entendeu que, mesmo sendo os objetos das demandas distintos um do outro, deve o advogado optar por um dos mandatos, não podendo patrocinar interesses conflitantes de seus clientes, com representações alternadas como autor ou como réu e que o advogado deve "recusar o segundo patrocínio para não macular a confiança que o primeiro mandante nele deposita”.

PATROCÍNIO – CONFLITO DE INTERESSES – OPÇÃO POR UM DOS CLIENTES – O ADVOGADO NÃO PODE PATROCINAR INTERESSES CONFLITANTES DE SEUS CLIENTES, COM REPRESENTAÇÕES ALTERNADAS COMO AUTOR OU COMO RÉU. Ainda que os objetos das demandas sejam distintos um do outro, deve o advogado optar por um dos mandatos, conforme se depreendem do art. 18 do CED. A simultaneidade de instrumentos de procuração, mesmo em processos distintos, ora como autor, ora como réu poder-se-á traduzir em conflitos de interesses. Deve o advogado recusar o segundo patrocínio para não macular a confiança que o primeiro mandante nele deposita. O cliente há que ver no seu advogado o paradigma da honestidade, lealdade e capacidade profissional. Sobrevindo conflito de interesses entre clientes, o advogado, com prudência e discernimento e ética, deve renunciar a um dos mandatos, na forma do art. 18 do Código de Ética e Disciplina. Precedentes: E- 3.478/2007; E- 3.610/2008; E-1.579/97; E-1085; E.1.327, - E-1.615/97, - E-1.327 - E-1.928/99, E-1.615/97 - E-2.150/00. Proc. E- 4.052/2011 - v.u., em 15/09/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA. 

Conflito de Interesses.

Advogado que patrocina ação trabalhista para Cliente seu e, por relações comerciais e jurídicas outras, pretende ajuizar ação de despejo em face desse seu constituinte. Inequívoco conflito de interesses que encerra possíveis violações futuras aos artigos 18 e 20 do CED e artigo 34, inciso VII, do Estatuto, sem prejuízo de serem vislumbradas outras violações à conduta ética que se espera do profissional de direito Advogado. Deve o Consulente, na opinião deste Tribunal, ainda que se valha de Colega profissional para o ajuizamento da ação de despejo em face de seu cliente, renunciar ao patrocínio da ação trabalhista onde está mandatado. Proc. E-4.086/2011 - v.u., em 16/02/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

2. Por muito tempo se questionou quanto à personalidade jurídica do condomínio, mas já é quase consensual que o condomínio não é pessoa jurídica. Muitos fatores influíram para que não houvesse uma interpretação precisa para essa questão. Diferentes normas e instruções dos órgãos de fiscalização quanto ao recolhimento de impostos e tributos geram ainda mais dúvidas. Embora já se saiba com clareza quanto a sua personalidade não jurídica, os condomínios para efeito de fiscalização são equiparados a empresas, recolhendo encargos que estariam, caso contrário, isentos.

O que confunde é a condição de empregador que o condomínio assume em face da legislação trabalhista e previdenciária devido a vinculação empregatícia dos empregados que o condomínio mantém em seu mister e a Receita Federal determina que nos condomínios existe a obrigatoriedade de retenção na fonte do Imposto de Renda somente nos casos em que esta obrigação forem dirigida também às pessoas físicas.

Assim, o condomínio está sujeito à retenção e pagamento sobre os empregados, mas isento para os pagamentos que efetuar à prestadora de serviços sem vínculo de emprego.

Entretanto, a Receita Federal exige desde 1984, a inscrição dos condomínios no Cadastro Geral dos Contribuintes devido aos rendimentos de capital e outros pagamentos sujeitos à retenção na fonte, não estando sujeitos a balanço por não serem empresas.  Mas isso, não isenta o síndico de apresentá-las de forma clara para análise e aprovação da Assembléia dos Condôminos.

Importante considerar frisar que mesmo não sendo pessoa jurídica, os condomínios possuem realidade jurídica para agir em juízo na defesa de seus direitos e interesses, tais como ajuizar cobrança de devedores, adquirir áreas, solicitar indenizações e outras medidas previstas em lei.

3.) O relatório apresentado conclui que os condôminos, que são réus em ações de cobrança, deverão outorgar procuração para esta advogada com fim especifico para propor ação de usucapião, em que pese serem eles réus em ação adversa proposta pelo condomínio. 

Caso isto não ocorra, a medida judicial para obter a obrigação de fazer é a adequada, suprindo esta outorga. Entendo que o condômino não está obrigado a outorgar procuração a advogado que contra ele promove medida judicial, mesmo que seja por assuntos não conflitantes, em face da ausência da pessoalidade e da confiança que envolve o mandante e o mandatário.

A via judicial sugerida no relatório não tem adequação legal, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar fazer alguma coisa senão em virtude de lei e neste caso esta obrigação inexiste, tampouco pode o condomínio alterar este fato por meio de assembleia de condôminos.

4) A confusão entre condômino e condomínio se agrava quando em assembleia fica estabelecido que é o condomínio quem arcará com os honorários do advogado e, neste caso, o condômino (que paga mensalmente os encargos do condomínio) pagará indiretamente um advogado para propor a favor de si (na ação de usucapião) e contra si (ação de cobrança) medida judicial porquanto o agente pagador em ambas as situações é o mesmo, o condomínio, e desta forma conflitando interesses.

É meu voto que submeto aos demais relatores.