E-4.538/2015


MANDATO - PODERES ESPECIAIS PARA DESISTIR, CONFESSAR, FAZER ACORDOS E TRANSIGIR - AUTORIZAÇÃO DO CLIENTE - QUESTÃO ÉTICA A SER ENFRENTADA

Os poderes especiais conferidos pelo cliente ao advogado para desistir, confessar, fazer acordos e transigir, são concedidos sob o ponto de vista formal e não negociar para facilitar a formalização do acordo, não significando, em hipótese alguma, que o advogado tem liberdade para estabelecer os termos e condições do acordo. Os poderes especiais de desistir, confessar, transigir e fazer acordos, embora constem no mandato, dependem da expressa autorização do cliente. Para saber se determinada conduta é antiética, devemos ver se há nela algo que demonstre desvio de conduta. No caso dos advogados o desvio de conduta pode ocorrer na existência de conflito de interesses, no uso de informações privilegiadas, na violação do sigilo profissional, e na traição ao cliente em sua confiança. O advogado que firma acordo sem anuência de seu cliente, mesmo que tenha poderes expressos para tanto, não está agindo com boa-fé e trai a confiança que este lhe depositou. Incisos VII e XIX do artigo 34 do EOAB. Precedente: E-4.428/2014
Proc. E-4.538/2015 - v.m., em 17/09/2015, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI, vencido o Relator Dr. LEOPOLDO UBIRATAN C. PAGOTTO - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI.

RELATÓRIO - O Advogado narra que ajuizou reclamatória trabalhista onde teve a procedência dos pedidos e restou vazia a execução. Tempos depois foi procurado pela reclamada que lhe ofereceu acordo de 50% do valor exequendo, pois tinha interesse em “limpar o seu nome”. O cliente não foi encontrado. Utilizou-se do próprio juízo para obter pelo sistema infojud o endereço do cliente, mas no endereço informado resultou negativa a localização. Tem interesse na celebração do acordo uma vez que, segundo seu entender, todas as partes seriam beneficiadas. A reclamada irá “limpar o seu nome”, o reclamante receberá pelo menos parte da execução, o advogado receberá pelo menos parte de seus honorários, a sociedade verá o litígio solucionado e a justiça irá minimizar o volume de processos em andamento.

Deseja saber se comete infração ética o advogado que celebra acordo com a parte contrária sem a autorização do constituinte, mesmo possuindo poderes especiais para fazer acordo e transigir.

PARECER E VOTO - O culto relator conheceu da consulta como exceção, em razão de dúvidas a respeito da conduta ética relativo ao exercício da advocacia, com permissivo no artigo 49 do CED e no artigo 3º do Regimento Interno desta Primeira Turma.

Acompanhamos.

Na questão de fundo, tentando derramar luzes no desejo do consulente de ver o acordo celebrado, a resposta ingressou de forma perigosa e sem necessidade, na análise do caso concreto narrado. A resposta tangenciou questões de direito material, andou pelo instituto da declaração de ausência, consignação em pagamento e retenção dos honorários em prestação de contas.

Acabou por entender que em casos isolados é possível imaginar que o melhor interesse do cliente exige que o advogado lance mão dos poderes de transação, especialmente quando as circunstâncias fatuais sugiram o risco de perecimento do direito, se houver demora no agir.

Ousamos discordar, primeiro, porque não se deve analisar o caso concreto e, segundo, porque os poderes especiais de desistir, confessar, transigir e fazer acordos, embora constem no mandato, dependem da expressa autorização do cliente.

A questão ética a ser enfrentada é se comete infração ética o advogado que celebra acordo com a parte contrária, sem a autorização do constituinte, mesmo possuindo poderes especiais para fazer acordo e transigir.

Para uma resposta objetiva e segura precisamos saber em primeiro lugar quem é o dono do processo, o advogado ou o cliente. Sem dúvida o advogado é o dono e o responsável pela condução da parte técnica do processo e, neste pormenor, ele é quem deve decidir o que fazer. Já na parte econômica e patrimonial da demanda, quem deve decidir é o cliente, uma vez que cabe a ele desistir da ação, confessar, fazer acordos, transigir, pois, como já foi dito, é ele quem decide a parte econômica da questão. Cabe ao advogado apenas assessora-lo nestas questões, mas não decidir por ele.

Em segundo lugar precisamos saber se os poderes especiais conferidos pelo cliente ao advogado para desistir, confessar, fazer acordos e transigir, são concedidos sob o ponto de vista formal ou negocial. Entendemos que são outorgados sob o ponto de vista formal mais para facilitar a formalização do acordo, não significando, em hipótese alguma, que o advogado tem liberdade para estabelecer os termos e condições do acordo.

Para saber se determinada conduta é antiética, devemos ver se há nela algo que demonstre desvio de conduta. No caso dos advogados o desvio de conduta pode ocorrer na existência de conflito de interesses, no uso de informações privilegiadas, na violação do sigilo profissional, e na traição ao cliente em sua confiança.

O inciso VIII do artigo 34 do EAOB não permite que o advogado estabeleça acordo com a parte adversa sem a autorização do constituinte e o inciso XIX do mesmo artigo diz que constitui infração ética receber valores, da parte contrária ou de terceiros, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte.

Portando, o advogado que firma acordo sem anuência de seu cliente, mesmo que tenha poderes expressos para tanto, não está agindo com boa-fé e trai a confiança que este lhe depositou.

A matéria não é nova e tem precedente neste sentido:

E-4.428/2014 - MANDATO JUDICIAL – PODERES PARA TRANSAÇÃO – CLIENTE NÃO LOCALIZADO PELO ADVOGADO – ACORDO COM A PARTE CONTRÁRIA – VEDAÇÃO ÉTICA – IMPOSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO SEM EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO CLIENTE SOBRE SEUS TERMOS – IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER VALORES SEM AUTORIZAÇÃO DO CLIENTE. O advogado, mesmo com poderes em procuração para celebrar acordo, não pode fazê-lo sem autorização expressa de seu cliente sobre os termos desse. O advogado deve agir com boa-fé e não pode trair a confiança a ele depositada. Ademais, nos termos do inciso XIX, do artigo 34 do Estatuto da Advocacia, o advogado não pode receber valores da parte contrária sem expressa autorização do constituinte. Por último, necessário consignar que o advogado não poderia, caso possível fosse o acordo, descontar do valor devido ao cliente a sua parcela de honorários, ao menos que haja expressa previsão nesse sentido no contrato escrito de honorários. Inteligência do artigo 35, § 2º, do Código de Ética e Disciplina. V.U., em 18/09/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Rev. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

É como votamos.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. LEOPOLDO UBIRATAN C. PAGOTTO.

RELATÓRIO – 1. Em 22 de junho de 2015, o Advogado apresentou seus fatos à Primeira Turma de Ética Profissional do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados de São Paulo (TED/SP).

2. A questão exposta se iniciou com uma Reclamação Trabalhista em 1996, proposta pelo Consulente em nome de seu cliente-Reclamante. Após vencer a causa, a execução da sentença não logrou êxito no recebimento de qualquer quantia à época. O processo foi arquivado e não houve mais contato entre o Consulente e o Reclamante.

3. De acordo com o Consulente, "há aproximadamente um mês, a Reclamada entrou em contato em meu escritório, propondo um acordo no valor de, aproximadamente, 50% do total da dívida. (Atualmente remonta um valor de aproximadamente R$40.000,00)."

4. Ato contínuo, o advogado tentou contato com seu cliente-Reclamante e não obteve sucesso, tendo inclusive requerido o Infojud a respeito de seu cliente. Contudo, as tentativas narradas para obter êxito não foram bem sucedidas.

5. Diante de tais fatos, o Consulente questiona:

"(...) como posso fazer para solucionar a questão sem ferir os princípios da ética, considerando-se que existe, além do interesse do Reclamante, o interesse da Reclamada em limpar seu nome, o meu enquanto causídico, em receber os honorários pelo trabalho realizado, o da sociedade em ver os litígios solucionados e o do Poder Judiciário em minimizar o volume de processos em andamento?"

6. Em 24 de julho de 2015, os autos foram remetidos a este Relator para análise e emissão de parecer (fls. 04 dos autos).

PARECER - 7. A presente Consulta deve ser conhecida, pois, além de ter sido formulada por advogado regularmente inscrito nos quadros desta Seccional da OAB, compete à Turma Deontológica “responder consultas, em tese, que lhe forem formuladas, orientando e aconselhando os inscritos na Ordem”. Mais do que isso, a consulta envolve tema ético que pode afligir colegas e o caso analisado parece ser ligeiramente distinto dos precedentes analisados. Deve o Consulente ser parabenizado, pois a dúvida é pertinente do ponto de vista jurídico e ético, revelando uma preocupação sobre e como proceder.

8. Inicialmente, parte-se do pressuposto de que, embora não tenha sido mencionado, o Consulente exauriu todos os meios à disposição para localizar o cliente-Reclamante, tais como requerimento ao INSS, base de dados online sobre processos judiciais e inventários, Bacenjud e todos os meios disponíveis para localizar o desaparecido. Ressalte-se, desde já, que o relato do Consulente não traz essa pesquisa, de modo que não se pode afirmar que haja exaustão dos meios de busca.

9. O cenário sugere a incidência de regras sobre dois institutos jurídicos: a ausência e o mandato na sua modalidade judicial.

10. No que tange à ausência, a mesma se caracteriza nos termos do art. 22 do Código Civil, trazendo por consequência a nomeação de um curador de bens:

CC, art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

11. No que tange ao mandato, interessa a regra do art. 682 do Código Civil, a qual dispõe das hipóteses de cessação do mandato:

CC, Art. 682. Cessa o mandato: (...)

II - pela morte ou interdição de uma das partes;

12. Outro dispositivo do Código Civil relacionado ao mandato deve ser citado por servir de bússola hermenêutica:

CC, Art. 689. São válidos, a respeito dos contratantes de boa-fé, os atos com estes ajustados em nome do mandante pelo mandatário, enquanto este ignorar a morte daquele ou a extinção do mandato, por qualquer outra causa.

13. Conclusão semelhante defluiu dos considerando o Código de Ética e Disciplina:

Proceder com lealdade e boa-fé em suas relações profissionais e em todos os atos do seu ofício;

14. De fato, existe uma relação de fidúcia inerente à outorga do mandato, a qual se deve presumir válida e existente até o momento de sua cessação. O outorgante espera que o outorgado atue com cautela e zelo, desempenhando o objeto do mandato da melhor forma possível.

15. De acordo com o relatado pelo Consulente, o instrumento de mandato continha poderes para transigir. As redações de muitos instrumentos de mandatos se encerram com outorga de poderes para fazer tudo o que seja "necessário para o seu bom e fiel desempenho". Logo, o advogado pode transigir desde que seja para o bom e fiel cumprimento do mandato.

16. Todo o ordenamento ético profissional exige boa-fé para qualquer ato processual, inclusive eventual ato de transação. Aliás, a boa-fé do art. 689 do Código Civil pontua esta relação para ambas às partes.

17. No desempenho de seu mandato judicial, é altamente recomendável que toda e qualquer transação feita pelo advogado seja autorizada pelo outorgante. Exemplifica-se esse entendimento com o seguinte julgado deste Tribunal:

E-4.428/2014 - MANDATO JUDICIAL – PODERES PARA TRANSAÇÃO – CLIENTE NÃO LOCALIZADO PELO ADVOGADO – ACORDO COM A PARTE CONTRÁRIA – VEDAÇÃO ÉTICA – IMPOSSIBILIDADE DE CELEBRAÇÃO DE ACORDO SEM EXPRESSA AUTORIZAÇÃO DO CLIENTE SOBRE SEUS TERMOS – IMPOSSIBILIDADE DE RECEBER VALORES SEM AUTORIZAÇÃO DO CLIENTE. O advogado, mesmo com poderes em procuração para celebrar acordo, não pode fazê-lo sem autorização expressa de seu cliente sobre os termos desse. O advogado deve agir com boa-fé e não pode trair a confiança a ele depositada. Ademais, nos termos do inciso XIX, do artigo 34 do Estatuto da Advocacia, o advogado não pode receber valores da parte contrária sem expressa autorização do constituinte. Por último, necessário consignar que o advogado não poderia, caso possível fosse o acordo, descontar do valor devido ao cliente a sua parcela de honorários, ao menos que haja expressa previsão nesse sentido no contrato escrito de honorários. Inteligência do artigo 35, § 2º, do Código de Ética e Disciplina. V.U., em 18/09/2014, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Rev. Dr. FÁBIO GUIMARÃES CORRÊA MEYER - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

18. O principal motivo para tal restrição decorreria do art. 34, inciso. XIX do Estatuto da OAB:

Estatuto da OAB

Art. 34. Constitui infração disciplinar: (...)

XIX - receber valores, da parte contrária ou de terceiro, relacionados com o objeto do mandato, sem expressa autorização do constituinte.

19. Assim, o precedente aponta para a existência de impedimento ético para a celebração de um contrato sem a expressa concordância do cliente, mesmo que este esteja desaparecido. Ademais, entende-se que o advogado deva receber honorário relativamente ao que o seu cliente recebe e, como o cliente ainda não recebeu, o advogado não poderá receber sua quantia.

20. Contudo, tal vedação não deve ser tão peremptória: como toda restrição, sujeita-se à análise dos fatos e interpreta-se restritivamente, podendo ser temperada de acordo com as circunstâncias.

21. No caso sob análise, pressupõe-se que o advogado e o cliente ainda mantenham a relação de fidúcia inicial, caso contrário o mandato teria sido revogado. Neste contexto, os fatos trazidos pelo Consulente se revelam extraordinários e merecem ser vistos sob perspectiva – após tantos anos, a chance de sucesso na execução se mostrava altamente improvável. Ao não celebrar um acordo, poderá a eficácia dos serviços prestados pelo advogado se esvaziar por completo diante de uma extraordinária possibilidade. O mandato do advogado pressupõe que este tutele o interesse do cliente da melhor forma, evitando o perecimento e esvaziamento completo do direito do advogado. Uma vitória de Pirro certamente não interessa ao cliente.

22. O que está em jogo é o interesse do cliente que deve prevalecer sobre todos os outros motivos, os quais são irrelevantes a propósito. Pouco importa o interesse da sociedade, a necessidade da outra parte ou os honorários do advogado.

23. Tal opinião não constitui uma aprovação dos termos dos acordos ou da transação, matéria completamente alheia à competência deste Tribunal.

24. Ao celebrar o acordo, o recebimento dos valores deve se revestir de cautelas especiais. Assim, deverá o advogado propor considerar a proposição de ausência, caso os poderes seus sejam insuficientes para a celebração do acordo. Esta é a forma de proceder é a regra do art. 23 do Código Civil:

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

25. Ao transigir, uma ação consignatória em pagamento do valor dos honorários deverá ser proposta e o advogado não poderá deter a posse dos valores - ainda, poderá deixar em juízo os valores, caso a outra parte tenha feito depósito judicial.

26. Por fim, alerte-se que o Consulente só poderia descontar o valor dos seus honorários das verbas trabalhistas a receber, se houver estipulação contratual expressa no contrato de honorários, nos termos do §2º artigo 35 do Código de Ética e Disciplina:

Art. 35. Os honorários advocatícios e sua eventual correção, bem como sua majoração decorrente do aumento dos atos judiciais que advierem como necessários, devem ser previstos em contrato escrito, qualquer que seja o objeto e o meio da prestação do serviço profissional, contendo todas as especificações e forma de pagamento, inclusive no caso de acordo. (...)

§ 2º A compensação ou o desconto dos honorários contratados e de valores que devam ser entregues ao constituinte ou cliente só podem ocorrer se houver prévia autorização ou previsão contratual.

27. Veja-se o seguinte julgado:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – DESCONTOS DOS HONORÁRIOS CONTRATADOS DE VALORES ENTREGUES AO CLIENTE – CUIDADOS A SEREM TOMADOS - DESCONTOS ANTECIPADOS DOS HONORÁRIOS INTEGRAIS DE VALORES PARCIAIS RECEBIDOS A SEREM ENTREGUES AO CLIENTE – VEDAÇÃO ÉTICA. O desconto dos honorários contratados de valores a serem entregues ao cliente, como estatuído no parágrafo segundo do artigo 35 CED, só pode ocorrer se houver prévia autorização ou previsão contratual. Não pode o advogado, em casos de recebimento parcial do valor da condenação, receber primeiro os seus honorários integrais, pois estaria recebendo a mais do que faz jus naquele instante e em valor superior à vantagem advinda a seu constituinte (artigo 38 do CED). Se o proveito econômico do cliente vem em parcelas ou em valor menor que o da condenação, os honorários devem ser cobrados na medida em que as parcelas venham a ingressar no patrimônio do cliente. Em outras palavras, o advogado recebe a sua participação na mesma medida e forma que o cliente a recebe. Proc. E-4.253/2013 - v.u., em 16/05/2013, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

É o parecer, s.m.j.