E-4.540/2015


DESISTÊNCIA DA AÇÃO - VONTADE DO CLIENTE - DISCORDÂNCIA DO ADVOGADO - REVOGAÇÃO DO MANDATO PELO MANDANTE OU RENÚNCIA AO MESMO PELO MANDATÁRIO - DIGNIDADE PROFISSIONAL - REFLEXOS ÉTICOS, ESTATUTÁRIOS E DE DIREITO POSITIVO - CONSEQUÊNCIAS E CAUTELAS A SEREM ADOTADAS

Entendemos dever o advogado respeitar a vontade do cliente, ainda que não concordando com a mesma por vislumbrar prejuízo a este, seja material seja moral e, pela seriedade e importância do ato de renuncia de direitos, deve acautelar-se adotando medidas efetivas pois o resultado pode impactar não apenas o cliente mas a si próprio, com reflexos no plano ético-estatutário, como também no direito positivo. Nem poderia ser diferente pois o mandato pode, a qualquer momento, ser revogado pelo mandante, não sendo necessário sequer apresentar motivo pois este é outorgado no interesse do primeiro, cabendo ao mandatário acolher. Pelo não acolhimento das orientações postas pelo advogado cabe a este preservar sua dignidade profissional, mantendo sua consciência, desistindo do mandato, sempre com as cautelas dos artigos 5, § 3º, do Estatuto, 6º do R.G.A., 13 do Código de Ética e Disciplina e 45 do C.P.C. Assim, melhor renunciar ao mandato a contribuir por ato que não pactua. A questão da verba honorária deve ser resolvida de acordo com o Contrato de Prestação de Serviços firmado e, se imprevidente, o advogado não o tiver, deverá sujeitar-se ao arbitramento de honorários mediante ação competente. Se já proferida a sentença, o posicionamento majoritário é que a desistência não pode ocorrer, salvo se houver transação nos autos, tese esta defendida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luis Fux. Qualquer que seja o caminho adotado pelo nobre advogado, este deverá precaver-se obtendo do cliente declaração de desistência da ação, inclusive indicando a fase processual e que este não poderá mais discutir em Juízo o objeto da demanda, e dando autorização para peticionar requerendo seu intento. Proc. E-4.540/2015 - v.u., em 20/08/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

RELATÓRIO - Previdente advogado formula interessante consulta, através da qual noticia o intento irredutível de sua cliente de desistir de reclamação trabalhista, ora em fase recursal perante o TRT “com percentual de viabilidade superior a 85%”.

Apesar de todos os argumentos postos pelo Patrono, inclusive dela “estar sendo pressionada”, no entender deste, pelo fato da irmã trabalhar na empresa reclamada, ela nega isto e insiste na desistência da ação.

Perante tais fatos, pergunta:

Em tal situação, pode o advogado recusar-se a desistir da demanda?

Pode dar continuidade ao processo mesmo contra a vontade da cliente?

O advogado é obrigado a fazer acordo manifestamente prejudicial à cliente, se por ela proposto?

Este o relatório.

PARECER - Preambularmente cabe registrar não constar no Ementário do Tribunal de Ética o tema central da consulta, ou seja, de poder ou não o advogado recusar-se a desistir da demanda se o cliente manifestou vontade irredutível de abdicar da mesma.

Esta postura da desistência, não do advogado, mas da parte, apesar de inusual, ocorre não raras vezes em especial na área de direito de família por razoes obvias, sendo singular a inexistência de uma única consulta deontológica abordando a matéria neste ângulo.

Entendemos dever o advogado respeitar a vontade do cliente, ainda que não concordando com a mesma por vislumbrar prejuízo a este, seja material seja moral e, pela seriedade e importância do ato de renuncia direitos, deve acautelar-se adotando medidas efetivas pois o resultado pode impactar, não apenas o cliente mas a si próprio com reflexos no plano ético- estatutário, mas também do direito positivo .

Com efeito, na espécie, mais uma vez tem-se o congresso de normas éticas e estatutárias, com leis de direito positivo, “in casu”, por tratar-se do mandato judicial, regulado aqui e lá.

Assim o artigo 5º do Estatuto deve ser interpretado conjuntamente com os artigos 114 e 674 do Código Civil e artigos 44 e 45 do Código de Processo Civil vigente.

Ora, o mandato pode a qualquer momento ser revogado pelo mandante não sendo necessário sequer apresentar motivo, pois este é outorgado no interesse do primeiro, cabendo ao mandatário acolher.

Em termos contratuais, tem-se o instituto da resilição, através da qual uma das partes opta pela revogação unilateral, logicamente suportando os ônus decorrentes do ato, via de regra, constante daquele instrumento.

Na situação colocada parece não faltar confiança do cliente ao advogado, alicerce da relação profissional e condição essencial para a manutenção de mandato, bem explicitada no artigo 16 do Código de Ética e Disciplina da OAB.

Em diapasão no revogado Código de Ética, na Seção VII, nº I, consta:

“Declinará o advogado do mandato, ressalvadas estipulações contratuais anteriores, logo que sinta faltar-lhe a confiança do cliente.”

Pretendendo o patrocinado desistir da demanda contra a orientação do seu patrono, em interpretação histórica, incide a previsão do Código de Ética revogado, Seção III, nº III, que dispunha:

“Zelará o advogado pela sua competência exclusiva na orientação técnica da causa, reservando ao cliente a decisão de que lhe interessar pessoalmente” (g.n)

Em outras palavras não acolhendo o cliente as orientações postas pelo advogado cabe a este preservar sua dignidade profissional, mantendo sua consciência, desistindo do mandato, sempre com as cautelas dos artigos 5, § 3º, do Estatuto, 6º do R.G.A., 13 do Código de Ética e Disciplina e 45 do C.P.C.

Fixadas tais premissas tem-se a prevalência da vontade do cliente à do advogado, ainda que resulte em prejuízo a ambos.

Quanto a indagação se o advogado é obrigado a fazer acordo manifestamente prejudicial à cliente, se por ela for proposto, a resposta já esta contida acima, ou seja, o advogado não esta obrigado a pactuar com o que entende danoso, até mesmo se o fizer poderá, em tese, vir a ser responsabilizado no futuro, se arrependimento houver pelo patrocinado, na infração disciplinar prevista no artigo 34, IX do Estatuto, qual seja, “prejudicar por culpa grave interesse confiado ao seu patrocínio”.

Assim, melhor renunciar ao mandato a contribuir por ato que não pactua.

A última parte da consulta trata dos serviços prestados pelo advogado até a ocorrência da desistência do feito ou renúncia ao mandato e tal deve ser resolvida de acordo com o Contrato de Prestação de Serviços firmado e, se imprevidente o advogado não o ter, deverá sujeitar-se ao arbitramento de honorários mediante ação competente, a qual, podemos afirmar, não atenderá suas expectativas, por menores que sejam, esperando estar errado com tal vaticínio.

Optando pela desistência da ação, se a defesa tiver sido apresentada deverá sujeitar-se ao disposto no artigo 267, VIII, §4º do CPC, ou seja, o réu deverá aquiescer com a mesma.

Se já proferida a sentença, o posicionamento majoritário é que a desistência não pode ocorrer, salvo se houver transação nos autos, tese esta defendida pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, Luis Fux, em seu Curso de Direito Processual Civil, Ed. Forense, 2008, ora transcrita:

“O mesmo principio que veda a mutatio libeli após o saneamento impede, também, que haja desistência da ação após a decisão definitiva do juiz. Nessa hipótese, o que é lícito às partes engendrar é a transação quanto ao objeto litigioso definido jurisdicionalmente, mas, em hipótese alguma lhes é lícito desprezar sentença, como se nada tivesse acontecido, de sorte a permitir, após a desistência da ação que potencialmente outra ação seja reproposta.”

Enriquecendo nosso parecer, dois notáveis membros do Tribunal Deontológico deitaram luzes à reflexão, cabendo reproduzir as manifestações, principiando por Luiz Antonio Gambelli:

“A questão está em saber se o processo pertence ao advogado ou ao cliente”. Por certo o cliente é o dono do processo. Portanto, quando o cliente solicita ao advogado que desista do feito o pedido deve ser atendido, mesmo sabendo que por trás da ordem de desistência há escusas intenções ou manobras engendradas pelo cliente ou pela parte contrária para evitar ou diminuir sensivelmente o pagamento dos honorários contratados.

Situações assim ocorrem em especial nas reclamações trabalhistas quando há sentença condenatória em grau de recurso e a reclamada se aproxima do reclamante oferecendo vantagens, como o emprego de volta ou pagamento “extra-autos” desde que desista da ação. No caso, havendo contrato de honorários “ad exitum” como ficaria a honorária do advogado do reclamante que nada receberia, apesar de já ter instruído o processo e obtido em primeira instancia a sentença favorável ao obreiro, que lhe tornou possível a celebração do acordo “extra-autos” alijando o profissional da percepção da honorária “ad exitum”.

Por tais motivos, recomendamos que os contratos de honorários “ad exitum” tragam clausula expressa prevendo a hipótese de serem devidos honorários proporcionais ao serviço feito ou com sentença de procedência mesmo parcial, até aquele momento, em situações onde o advogado é alijado do processo, seja por pedido expresso de desistência da ação, cassação do mandato ou substabelecimento sem reservas.

Por outro lado, pensamos que, nas situações acima narradas, mesmo sendo obrigado a cumprir as ordens do cliente de desistir da demanda, e não havendo clausula expressa no contrato, faz jus o advogado aos honorários proporcionais ao serviço até então realizado, aí incluído os efeitos de sentença até então obtida, mesmo sem transito em julgado, em face do princípio da boa-fé objetiva consagrada pelo vigente Código Civil.

Esse princípio tem um significado especial, sendo incontestável sua relevância nas relações entre o advogado e o cliente. Na execução do contrato de trabalho advocatício, as duas partes estão em permanente relacionamento por um tempo em que torna indispensável é a confiança que devem ter entre si.

Essa é a razão porque no contrato de prestação de serviços advocatícios a boa-fé tem importância muito maior que em outros ramos do direito. A boa-fé no caso é aquela que corresponde a uma conduta orientada pelo firme propósito de cumprir honestamente as obrigações assumidas no contrato, de parte a parte.

A boa-fé repugna a situação aqui apresentada, ou seja, enquanto foi interessante para o cliente, a relação mantida entre as partes era maravilhosa e conveniente, mas agora quando não mais lhe interessa, o advogado pode ser descartado e não mais lhe interessa”.

Já Fabio de Souza Ramacciotti professa:

“É possível que os honorários contratados ad exitum sejam devidos na íntegra, e não proporcionalmente, mesmo sem a conclusão dos trabalhos do advogado, se o cliente, de má-fé ou mesmo em violação ao princípio da boa-fé objetiva, revogar o mandato outorgado ao advogado, de modo a retirar-lhe a possibilidade de obter o êxito na causa”.

Como se afigura até mesmo intuitivo, os honorários assim contratados estão, na verdade, sujeitos a uma condição suspensiva, que é o evento, futuro e incerto, consistente no resultado favorável ao cliente perseguido com a demanda.

E, a teor do art. 129 do Código Civil, “reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer, considerando-se, ao contrário, não verificada a condição maliciosamente levada a efeito por aquele a quem aproveita o seu implemento.”

Nesse sentido é a lição do processualista e Conselheiro Seccional da OAB/SP, Prof. CLITO FORNACIARI JÚNIOR, em artigo publicado na TRIBUNA DO DIREITO, Ano 16, número 193, Maio de 2011:

“... desde que não haja justa causa para a revogação, de rigor é o pagamento integral do combinado, tal como se o resultado houvesse sido alcançado em sua plenitude, pois incide a regra do art. 129 do Código Civil. Os honorários, no caso, estão submetidos a uma condição, que seria a obtenção do proveito que as partes convencionaram ser a meta a ser perseguida. O cliente (contratante) com a revogação, impede que se concretize os auspícios da atuação do advogado o que se buscava, obstando, pois, que do mesmo usufrua o contrato (cf. nosso ‘A revogação do mandado e os honorários ad exitum. Em defesa do advogado, 1997, p. 13 e segs.)’”.

Note-se que o termo “maliciosamente” constante da redação do art. 129 do Código civil não quer significar apenas a má-fé subjetiva, ou o dolo consistente na intenção de retirar do advogado o direito aos honorários, mas, também, a simples violação da boa-fé objetiva, sem necessidade de perquirição do elemento subjetivo.

Nesse sentido, a respeito da interpretação do art. 129 do Código Civil, vale citar a fundamentação de v. aresto do E. TJSP, proferido nos autos da Apelação nº 0207897-09.2011.8.26.0100 e relatado pelo DES. FRANCISCO LOUREIRO, que assim se manifesta:

“O artigo 129 do Código Civil dispõe que 'reputa-se verificada, quanto aos efeitos jurídicos, a condição cujo implemento for maliciosamente obstado pela parte a quem desfavorecer...'. É certo que a doutrina tradicional exige a presença do dolo para incidência da regra, o que não restou comprovado no caso presente, embora se tenham bastantes indícios para se entender pela sua existência, consoante se debateu no Acórdão que julgou a apelação interposta na ação de cobrança. A despeito disso, o mais moderno entendimento, afinado com o direito contemporâneo, é no sentido de que ‘a cláusula geral de boa-fé impede que se mantenha esse entendimento, já que impõe um comportamento pró-ativo de cooperação por parte do credor. Por tal circunstância, a expressão maliciosamente, informada pelo princípio da boa-fé objetiva, adquire novo significado, não já associado ao intencional, mas restrito à culpa (imputabilidade do agente). O ato de quem obsta a ocorrência da condição deve ser voluntário, para que seja deflagrado o dispositivo. Não basta a sua atuação involuntária, embora não se deva exigir a intencionalidade dolosa, de difícil comprovação e que, como se disse, se tornou despicienda no sistema atual” (Gustavo Tepedino e outros, Código Civil Interpretado, Renovar, vol. I, os. 129/130). É por isso que a verificação da condição deve ser deixada às livres forças da natureza e da vontade humana, sem estímulos ou obstáculos perturbadores. Não se exige a frustração dolosa da condição, mas basta que o comportamento da parte não corresponda ao que a outra legitimamente esperava. Não se exige, é claro, que a parte incremente positivamente a verificação da condição, mas não deve acrescer um impedir (se lhe prejudica) ou um provocar (se lhe aproveita) que altere de modo decisivo o rumo natural das coisas (Durval Ferreira, Negócio Jurídico Condicional, Almedina, p. 183)”.

 

Deste modo, não se afigura contrária à ética profissional a cobrança da totalidade dos honorários convencionados ad exitum, e não apenas proporcionais ao trabalho efetivado, se o cliente, em violação do princípio da boa-fé objetiva, ou agindo dolosamente, revogar, sem justa causa, os poderes concedidos ao advogado, de modo a frustrar o implemento da condição suspensiva que é o próprio êxito da causa pendente.

Não serão totais, mas, sim, proporcionais, os honorários ad exitum, no entanto, no caso de renúncia, que é ato do próprio advogado a quem aproveita o implemento da condição.”

Qualquer que seja o caminho adotado pelo nobre advogado este  deverá precaver-se obtendo do cliente declaração de desistência da ação, inclusive indicando a fase processual e que este não poderá mais discutir em Juízo o objeto da demanda, com expressa autorização para peticionar.

Concluiu-se pois ser o tema mais complexo do que aparenta, havendo fundadas razões para adoção de medidas acautelatórias tanto antes quanto depois da aceitação do patrocínio da causa.

Esta é a arte e oficio da Advocacia.

Este o Parecer, que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.