E-4.584/2015


MANDATO CONDICIONAL - CONDIÇÃO RESOLUTIVA EXPRESSA - IMPOSSIBILIDADE - NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO FORMAL OBRIGATÓRIA DA RENUNCIA E CUMPRIMENTO DE PRAZO PARA A SUBSTITUIÇÃO DO RENUNCIANTE - REGRAMENTO ÉTICO.

Embora o mandato judicial seja considerado um contrato bilateral, vez que engloba dois tipos de negócios: um de representação e outro de prestação de serviços em um único contrato, seria possível, em tese, sujeitar-se à condição resolutiva. No entanto, essa condição não poderia ser resolutiva expressa. Isso porque, ao renunciar ao mandato judicial o advogado deve obrigatória e formalmente notificar seu constituinte, continuando esse a representar o cliente pelo prazo de dez dias, após ciência, a não ser que lhe seja nomeado substituto antes desse prazo. Assim, impossível mandato com condição resolutiva expressa, vez que estar-se-ia renunciando ao mandato independentemente de notificação ao cliente e do cumprimento de prazo para nomeação de substituto, o que é vedado pelos artigos 5º, § 3º e 34, XI do Estatuto da Advocacia, art. 12 do CED e 6º do Regimento Geral, caracterizando infração ética, e, bem assim, infringindo o artigos 45 do CPC. Precedentes: E-2.255/00; E-2.202/00.
Proc. E-4.584/2015 - v.u., em 25/02/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O DD. Gabinete da Presidência do Tribunal de Ética, por delegação, encaminhou expediente a essa Primeira Turma, originalmente apresentado pelo Juiz de Direito do (...) a pedido da Juíza da (...) Vara da Família e Sucessões, para que responda se existe ou não a possibilidade de formalização de mandado condicional.

Em despacho proferido em 27 de novembro de 2015, assim se manifestou o Excelentíssimo Sr. Presidente do TED:

1. Trata-se de Expediente, apresentado pelo Juiz de Direito Diretor do Foro Regional de (...), com dúvida a respeito do tema relacionado a “mandado condicional”.

2. Entendo que a Consulta é interessante, razão pela qual na qualidade de Presidente do TED, encaminho este expediente ao E. Presidente da Primeira Turma para que a mesma responda se existe ou não a possibilidade de formalização do denominado “mandado condicional”.

Para que se entenda, efetivamente, o objeto da consulta, necessário se faz relatar, de forma bem resumida, os fatos que a envolvem.

Em 07/05/15 foi apresentada à Juíza da (...). Vara da Família e Sucessões petição de Acordo, celebrada em Ação de Alimentos, entre um menor, representado por sua mãe, e o seu pai, preso por não pagamento de pensão alimentícia, esse representado por sua atual mulher.

Referida petição foi assinada por advogada integrante da Organização (...) a qual, em Convênio com a Defensoria Pública do Estado de São Paulo, presta serviços jurídicos gratuitos à população carente. Registre-se que as partes representantes do Autor e Réu também assinaram a petição de acordo.

A petição foi entregue à representante do Réu, a qual foi despachada por essa última com a Juíza da (...) Vara da Família e Sucessões do Foro Regional de (...). A mencionada representante do Réu, na ocasião do despacho da petição, fez diversas reclamações de forma verbal à Juíza relativa aos serviços prestados pela (...) e pela Defensoria Pública, instalada no fórum, finalizando com o pedido de representação pelo atendimento irregular, reclamações essas que foram totalmente transcritas em despacho manuscrito pela Juíza.

Na petição de acordo consta haver uma dívida de R$ 13.955,00 a qual foi reduzida para R$ 3.601,00, sendo pago na ocasião o valor de R$ 1.500,00 e o restante em 10 parcelas mensais. Por entender que o acordo era prejudicial ao menor, a Juíza não o homologou e nem determinou a soltura do devedor de alimentos, determinando, isto sim, a intimação do Responsável da (...) para que esclarecesse a situação, comunicando-se à Defensoria Pública e a Direção do Fórum Regional de (...).

O Juiz Diretor do Fórum Regional de (...), determinou expedição de ofícios mencionados pela Juíza em seu despacho.

O Ministério Público encaminhou ao Juiz Diretor cópia de sua manifestação juntada em Processo de Execução de Pensão Alimentícia, noticiando alguns aspectos do trabalho realizado pela (...).

Tanto a Defensoria Pública como a (...) manifestaram-se nos autos, informando, em resumo, que a reclamante não era cliente da (...), mas interessada em soltar o seu marido e que a advogada não pediu que a reclamante fosse despachar com a Juíza, mas, apenas protocolar a petição.

Em cumprimento ao determinado, a Defensoria Pública juntou ao expediente o Termo de Aditamento ao Convênio celebrado com a (...), e o Plano de Trabalho da (...) visando a obtenção do Aditamento.

Dada vista à Juíza da (...) Vara da Família e Sucessões, manifestou-se no sentido de que a sua determinação não fora cumprida, requerendo novamente o seu cumprimento para esclarecimento do quanto exarado no item 7 da petição de acordo, abaixo transcrito:

“O executado requer a juntada da procuração outorgando poderes às advogadas da (...) para assinar o referido acordo, entretanto está ciente que caso haja o descumprimento do avençado, as advogadas automaticamente renunciarão ao mandato, estando o mesmo já notificado, e darão continuidade ao processo em favor da exequente”.

Em razão das manifestações tanto da Defensoria Pública como da (...) nada mencionarem a respeito do item 7 da petição de acordo, foi solicitado pela Juíza que se oficiasse à Presidência do Tribunal de Ética da Ordem dos Advogados do Brasil para manifestação formal.

Nesse ínterim, a pedido do Defensor Público Coordenador Regional Leste, foram realizadas audiências perante o Juiz Diretor, sendo que na última foi acordado que o Defensor Público traria, no prazo de 24 horas, a apuração da fiscalização da (...), anteriormente prometida, bem como a expedição de ofícios à Assessoria de Convênios da Defensoria Pública relatando a deficiência da prestação de serviços para sua melhoria e no tocante ao mandado condicional, o Defensor Público oficiaria a (...) para cessação da prática, informando oportunamente ao Juiz Diretor.

Ante o decurso de prazo para o Defensor Público Coordenador manifestar-se, o Juiz diretor determinou, entre outras providências, a expedição de ofício ao Presidente do Tribunal de Ética da OAB/SP.

Este é o Relatório.

PARECER - Essa Relatora conhece da consulta e passa a respondê-la, mesmo porque em se tratando do tema relacionado a mandato, obviamente, existe interesse para os consulentes, ainda que a consulta envolva questões fáticas.

Ademais, o E. Presidente do Tribunal de Ética, Dr. Fernando Calza de Salles Freire, soube muito bem limitar a consulta à questão relativa à existência ou não de “mandato condicional”, afastando os fatos que tornariam concreta a consulta.

Registre-se que no expediente não consta o mandato referido, sendo que a condição resolutiva vem mencionada na petição de acordo assinada pela advogada da (...).

Examinada a questão sob a ótica do Direito Civil, tem-se que o Código Civil Brasileiro em seu artigo art. 653, ao tratar do mandato em geral dispõe:

Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato.

O mesmo Códex, em seu art. 692, trata do Mandato Judicial:

“O mandato Judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código”.

Por sua vez, o artigo 38 do CPC, determina:

“A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso”.

Com efeito, o mandato pode ser conferido para a prática de atos jurídicos gerais, especiais, ou específicos, podendo restringir-se a apenas um ato, desde que seu objeto seja lícito, física e juridicamente possível.

Ao analisar a classificação das espécies de mandado, os doutrinadores: Orlando Gomes, Silvio Rodrigues e Maria Helena Diniz, entre outros, apontam os seguintes critérios:

(I)  das relações entre as partes (mandato oneroso e gratuito);

(II) da pessoa do procurador (mandato singular e plural)

(III) do modo de declaração de vontade (mandato expresso ou tácito);

(iv) da forma (mandato verbal ou escrito);

(v) do conteúdo (mandato civil e mercantil);

(vi) da extensão (mandato geral e especial);

(vii) do fim (mandato judicial e extrajudicial, entre outros).

(Orlando Gomes, Contratos, p. 428 – Maria Helena Diniz, Direito Civil, 3º vol., p.334/336 – Silvio Rodrigues, Direito Civil, vol. 3º, p. 285/287).

Em nenhum dos critérios elencados com relação ao mandato os doutrinadores apontam “mandato condicional”, ou seja, mandato com condição resolutória expressa.

Sob o ponto de vista ético, o art. 5º, § 2º do Estatuto da Advocacia, reza:

“A procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais”.

De outra parte, tratando-se o mandato “ad judicia” de contrato “intuitu personae” ele é baseado na mútua confiança. Quando se escolhe um advogado, leva-se em consideração suas cultura, experiência, habilidade, reputação.

Em contrapartida, pois, o advogado deve ter como pressupostos, na sua atuação, independência, destemor, lealdade e sigilo, que marcam fortemente sua relação com o cliente, nas palavras de nosso saudoso Presidente dessa Primeira Turma e do Tribunal de Ética, Dr. Carlos Mateucci.

E vai além, ao afirmar que:

Esses pressupostos nascem antes mesmo da contratação dos serviços profissionais, pois, como lembra Rui de Azevedo, em O advogado, seu estatuto e a ética profissional: “os deveres do advogado para com o cliente, antes da aceitação da causa, se baseiam em dois grandes princípios, que regulam e informam toda a vida do profissional da Advocacia: confiança e independência” (1967, p. 235).

Não é por outro motivo que, em momento anterior à contratação, o advogado deva se certificar que deterá plenas condições de desenvolver sua atividade. Isso porque, como leciona o festejado doutrinador, uma vez aceita a causa ou consulta ele “fica fortemente vinculado para com o cliente, a quem não pode abandonar (op. Cit p. 270)” (Ética Aplicada à Advocacia, p. 141/142).

Nesse sentido é o teor do art. 16 do CED:

“O mandato judicial ou extrajudicial não se extingue pelo decurso de tempo, desde que permaneça a confiança recíproca entre o outorgante e seu patrono no interessa da causa”.

Analisando-se, em outra sorte de consideração, a extinção do mandato sabe-se que ela pode se dar pela renúncia.

Com efeito, o artigo 45 do CPC, 5º, § 3º da EAOAB, determinam:

Art. 45 do CPC: “O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os dez dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para evitar o prejuízo”.

Art. 5º. da EOAB: “O advogado postula, em juízo ou fora dele, fazendo prova do mandato.

§ 2º. “O advogado que renunciar ao mandato continuará durante os dez dias seguintes à notificação da renúncia, a representar o mandante, salvo se for substituído antes do término desse prazo.”

Por sua vez, os mesmos doutrinadores acima mencionados, comentam a renúncia da procuração, como cessação do mandato:

Assim se manifesta o ilustre Jurista Orlando Gomes:

“A renúncia é a declaração de vontade pela qual o mandatário põe termo ao mandato. Tal como a revogação, tem a natureza de declaração receptícia, devendo ser levada ao conhecimento do mandante. Embora possa o mandatário renunciar a qualquer tempo, sujeita-se ao pagamento de indenização se o mandante for prejudicado pela sua inoportunidade ou falta de tempo para a substituição, salvo se o mandatário comprovar que a manutenção do contrato lhe teria acarretado prejuízo irreparável e não lhe era dado substabelecer”.

 A Professora Maria Helena Diniz, por sua vez, ensina:              

“A renúncia é uma manifestação de vontade receptícia, por isso deve dirigir-se a alguém que a receba. Logo o mandatário pode renunciar o mandato, comunicando formalmente o mandante que pretende pôr fim àquele contrato. É, portanto, um negócio jurídico unilateral receptício, em que a produção de seus efeitos está subordinada ao prévio conhecimento do mandante. Se o mandato for judicial, o advogado poderá a qualquer tempo, a ele renunciar, notificando o mandante, a fim de que nomeie sucessor, mas deverá continuar a representar o constituinte durante os dez dias subsequentes à notificação, para evitar-lhe prejuízo (CPC, art. 45; EAOAB, art. 5º, § 3º)”.

Sob o comando da Ética, o artigo 34, XI do Estatuto da OAB, é claro e não deixa margem a dúvidas, quanto à infração disciplinar, ao dispor:

“Art. 34 – Constitui infração disciplinar:

“XI – Abandonar a causa sem justo motivo, ou antes, de decorrido dez dias da comunicação da renúncia;”

Por sua vez, o artigo 12 do CED, reforça a necessidade da ciência ao cliente da renúncia ao mandado, ao determinar:

“Art. 12 – O advogado não deve deixar ao abandono ou ao desamparo os feitos, sem motivo justo e comprovada ciência do constituinte.”

Por fim, o artigo 6º do Regimento Geral, dispõe:

“Art. 6º O advogado deve notificar o cliente da renúncia ao mandato (art. 5º, § 3º, do Estatuto), preferencialmente mediante carta com aviso de recepção, comunicando, após, o Juízo”.

Desta forma, embora o mandato judicial seja considerado um contrato bilateral, vez que engloba dois tipos de negócios: um de representação e outro de prestação de serviços em um único contrato, seria possível, em tese, sujeitar-se à condição resolutiva. No entanto, no entender dessa Relatora essa condição não poderia ser resolutiva expressa, como consta da petição de acordo.

Isso porque, como já se viu, na renúncia ao mandato judicial é imprescindível à notificação formal obrigatória pelo advogado ao seu constituinte, continuando este a representar o cliente pelo prazo de dez dias, a não ser que lhe seja nomeado substituto antes desse prazo. 

Assim, impossível mandato com condição resolutiva expressa, vez que estar-se-ia renunciando ao mandato independentemente da notificação ao cliente e de prazo para nomeação de advogado substituto, o que é vedado pela legislação ética e civil.

Nesse sentido, decisão dessa Turma de Ética Profissional, por votação unânime, proferida no Processo E-2.255/00, tendo como Relator o nobre Dr. Benedito Edson Trama, com Revisão do não menos nobre Dr. João Teixeira Grande, sob a Presidência do Dr. Robson Baroni: EXERCÍCIO PROFISSIONAL - CONTRATO DE HONORÁRIOS - CLÁUSULA DE RENÚNCIA AUTOMÁTICA DE MANDATO - INVIABILIDADE JURÍDICA PRESUMIDA - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - DIREITO AO RECEBIMENTO

I - A inserção de cláusula de renúncia automática de mandato só libera o mandatário após o cumprimento das exigências legais (notificação do mandante e prazo para substituição - arts. 1.320 do CC, 45 do CPC, 34, XI, do EAOAB, 6º do Reg. Geral e 12 do CED).

II - A extinção de mandato prevista no art. 1316, III, do CC (falência) ou a concordata, pela nova figura jurídica, libera o mandatário em relação ao mandato recebido de seu cliente ou constituinte, sem prejuízo dos honorários advocatícios. III - O advogado, mesmo renunciando ao mandato recebido de seu cliente ou constituinte, tem direito à sucumbência, proporcionalmente ao serviço efetivamente prestado (arts. 22 e 23 do EAOAB e 14 do CED - moderação e proporcionalidade dos honorários).

Outras decisões desta Turma de Ética também demonstram a impossibilidade do Mandato Condicional, em vista da obrigatoriedade de notificação da renúncia ao cliente:

MANDATO – FALTA DE CONFIANÇA DO CLIENTE – RENÚNCIA. Ocorrendo a quebra de confiança do cliente no advogado, deve este renunciar ao mandato, na medida em que a confiança recíproca é o pilar que sustenta tal relação. Mesmo renunciando ao mandato, o advogado terá direito aos honorários contratados, proporcionais aos serviços prestados, bem como será mantida sua responsabilidade profissional por eventuais danos causados dolosa ou culposamente ao cliente (art. 13 do CED). Para a consecução do ato de renúncia, o advogado deverá, no caso, notificar o proprietário do imóvel e sua procuradora (clientes), bem como o Juízo (artigo 45 do CPC), informando que nos termos dos art. 45 do CPC, art. 5º, § 3º do EAOAB e art. 13 do CED, continuará a responsabilizar-se pelo andamento do processo pelo prazo de 10 dias seguintes à notificação. PRECEDENTES – E-2.381/2001, E-3.984/2011, E-4.063/2011 e E-4.372/2014. Proc. Processo E-2.255/00- v.u., em 19/03/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO - Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA

MANDATO – RENÚNCIA. Advogada que renuncia ao mandato judicial está sujeita ao dever ético de notificar seu cliente do término do mandato outorgado, através de meios comprováveis, tais como o correio (AR) ou telegrama, ainda que o fonado, com a prova de sua expedição. Da falha pela não comunicação do atual paradeiro do cliente não pode ser responsabilizado o causídico, quer do ponto de vista ético, quer do ponto de vista econômico, com o ônus da publicação editalícia ou notarial. O cliente deverá arcar com as consequências de sua negligência e desinteresse pela causa e por seu patrono. Proc. E-2.202/00 - v.u. em 17/08/00 do parecer e voto da Rel.ª Dr.ª MARIA CRISTINA ZUCCHI - Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Esse é o parecer que coloco à apreciação dos Srs. Conselheiros.