E-4.594/2016


EXERCÍCIO DA ADVOCACIA CONCOMITANTEMENTE AO EXERCÍCIO DE ATIVIDADES COMO CONSELHEIRA TUTELAR - IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE

O exercício da advocacia não é incompatível com exercício de atividades como Conselheira Tutelar. O advogado que, preservando o seu ministério, passar a exercer tais atividades, deve cuidar, apenas, para que tais atividades não sirvam para a captação injusta e desleal de clientela, vedada pelos art. 5 e 7 do CED. Deverá evitar as causas de família, notadamente aquelas sobre as quais pesa o seu conselho, eis que a intervenção na esfera de direitos da família, que o exercício no Conselho impõe, não permite, ao depois, que a Conselheira atue como advogada dessa mesma família.
Proc. E-4.594/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO – Advogada, devidamente inscrita na Ordem, consulta esta Turma acerca de eventuais impedimentos ou incompatibilidades entre (1) o exercício da advocacia, concomitantemente (2) ao exercício de atividade de Conselheira Tutelar, para as quais tomou posse em janeiro deste ano.

É o relatório.

PARECER - 1. - A consulta aborda, portanto, a melhor interpretação dos artigos 27 a 30 do EAOAB – Estatuto da Advocacia, da Ordem dos Advogados do Brasil, que tratam da incompatibilidade e do impedimento. Dispõem os artigos 27e 28:

Art. 27 - A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Art. 28 – A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I – chefe do poder Executivo e membro da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II – membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos Tribunais e conselhos de contas, dos Juizados Especiais, da Justiça da Paz, Juízes Classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta;

III – ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro:

V – ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atividade Policial de qualquer natureza;

VI – Militares de qualquer natureza, na ativa;

VII – ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII – ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º - A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º - Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 30 – São impedidos de exercer a advocacia:

 I – os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II – os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

2. - Diferentemente da incompatibilidade, que implica vedação total ao exercício da advocacia, o impedimento permite o exercício da atividade profissional, mas sob certos limites, evitando-se esbarrar nas vedações do artigo 30, inciso I acima transcrito.

3.- Funções exercidas como Conselheira Tutelar não estão indicadas no rol das atividades para as quais se impõe a incompatibilidade ou o impedimento, previstos no artigo 28 e 30 acima transcritos, ressalvando o fato de que, ao receber vencimentos como conselheira tutelar, da Prefeitura da comarca onde atua, não poderá demandar contra a mesma Fazenda Pública que a remunere.

4.- De igual sorte, o exercício dessas atividades não pode dar ensejo à captação desleal de clientela, nem pode a Conselheira valer-se de seu status funcional para tal finalidade. É que, no exercício da atividade de Conselheira Tutelar, a consulente certamente interferirá na esfera de direitos das famílias submetidas ao seu conselho, ora para mediar, ora para interferir mesmo, retirando crianças em situação de risco ou abandono da guarda de seus genitores ou guardiães.

5. - Nessa atividade, entendo, com a devida vênia, que não poderá a consulente jamais servir como advogada, quer da criança, quer da família. Isso se dá por motivos éticos: a Conselheira que interfira na esfera de direitos de uma família, visando proteger certa criança, não poderá, depois, defender essa mesma família, contra a intervenção da qual ela própria participou: há evidente conflito de interesses e funções. Esses são, no meu entendimento, os impedimentos de que tratam a consulta:

(1) impedimento de advogar contra a fazenda que a remunere, e (2) evidente conflito de interesses entre uma função e outra, em relação ás famílias sobre as quais seu conselho abrange.

6. - Eloquente a lição contida no parecer do Processo 3.079/2004, abaixo transcrito, que, mais do que delinear os limites do impedimento, traz recomendações importantes para o exercício ético da atividade profissional do advogado:

ADVOCACIA – EXERCÍCIO PROFISSIONAL – SERVIDOR PÚBLICO – IMPEDIMENTO – APROVEITAMENTO DE STATUS PROFISSIONAL PARA CAPTAÇÃO DE CLIENTES – VEDAÇÃO ÉTICA – LIMITES DO IMPEDIMENTO. Em nenhuma hipótese, porém, pode o funcionário valer-se do seu status funcional – máxime em casos ou situações em que lhe caiba dar opinião ou parecer – para, posteriormente, patrocinar esses assuntos contra pessoas ou entidades, mesmo contra as quais não esteja impedido de advogar por se traduzir em oferta de serviço, em captação de clientela, de concorrência desleal e, no fundo, em claro desprestígio, tanto para função pública que desempenhe quanto para a advocacia que exercerá de forma eticamente reprovável, tanto o faça para si mesmo como o faça para seus colegas não impedidos. (Fundamento: EAOAB: 31; 34; CED: 5º.; 7º.). Proc. E-3.079/2004 – v.u., em 17/02/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Rev. Dr. JAIRO HABER – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

É o parecer.