E-4.598/2016


INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - CONSULTA EM TESE E NÃO PEDIDO DE INSCRIÇÃO - COMPETÊNCIA DA TURMA DEONTOLÓGICA - CONHECIMENTO - CONCILIADOR/MEDIADOR PERANTE OS JUIZADOS ESPECIAIS - MERO IMPEDIMENTO E NÃO INCOMPATIBILIDADE - TÉCNICO DO INSS - AUSÊNCIA DE ELEMENTOS SOBRE A FUNÇÃO - NÃO CONHECIMENTO.

Em se tratando de consulta em tese, que pode ter consequências no campo ético, e não de pedido de inscrição propriamente dito, tem o TED I competência para analisar questões de incompatibilidade e impedimento, até mesmo nos termos da Deliberação 001/2016 da própria Comissão de Seleção e Inscrição e de Uniformização de Jurisprudência recente. O conciliador/mediador, que é advogado, está impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e causas em que tenha exercido aquela função, bem como perante o Juizado Especial no qual atue. Quanto aos eventuais impedimentos ou incompatibilidades relativos ao cargo de técnico do INSS, não se conhece da consulta, à míngua de elementos para verificação da efetiva função. Precedentes da Primeira Turma: E-4-625/2016, E-3.153/2005 e E-4.536/2015.
Proc. E-4.598/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa elaborados em conjunto pelos Julgadores Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE, tendo aderido ao voto vencedor o Relator Dr. ZANON DE PAULA BARROS -  Rev. Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO EM CONJUNTO DOS JULGADORES DR. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI E DR. FABIO KALIL VILELA LEITE.

RELATÓRIO - Adotamos o relatório do ilustre relator.

PARECER - Divergimos, parcialmente, do preciso parecer lavrado pelo relator para conhecer da primeira parte da consulta.

Em se tratando de consulta em tese, que pode ter consequências no campo ético, e não de pedido de inscrição propriamente dito, entendemos que cabe manifestação da Primeira Turma acerca de impedimentos e incompatibilidades, até mesmo nos termos da Deliberação 001/2016 da própria Comissão de Seleção e Inscrição.

Nesse sentido, vale citar recente decisão desta Turma:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE – UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA QUANTO A ADMISSIBILIDADE DE CONSULTA – COMPETÊNCIA DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO QUANTO AOS REQUISITOS LEGAIS – COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DEONTOLÓGICO QUANTO ASPECTOS ÉTICOS – EXAME EM TESE – ATIVIDADES COMPLEMENTARES – PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO  INTERNA – ARTIGO 47 DO CÓDIGO DE ÉTICO - BALIZAMENTO ÉTICO E ESTATUTÁRIO. Cada qual dos órgãos da OAB possui sua atividade preponderante, mas são verdadeiros vasos comunicantes, havendo entre eles intensa e viva troca de informações, um complementando o outro. O Tribunal de Ética nos moldes do artigo 47 do CED possui também competência residual e delegada. Na espécie, a própria Comissão de Seleção remete ao Sodalício a Consulta sobre impedimentos e incompatibilidade para resposta em tese, pois a atuação daquela depende da efetiva comprovação do exercício da função pública mediante requerimento com apresentação da Portaria de nomeação. Assim, quanto à admissibilidade da consulta, estabelece-se, nos seguintes termos: Uniformização de Jurisprudência nº 1/2016 “O Tribunal de Ética da OAB/SP é competente para conhecer e orientar sobre questões de impedimentos e incompatibilidades, desde que em tese e que o advogado consulente não tenha submetido a pretensão à Comissão de Seleção e Inscrição. Entretanto descabe conhecer de consultas sobre matéria “sub judice”, de representação disciplinar, de comportamentos de terceiros, de direito positivo ou ainda, a juízo do Plenário, que alguma circunstância que pareça ardilosa. A critério do Plenário ou da Presidência, as consultas mais relevantes poderão ser enviadas à Comissão de Seleção e Inscrição para conhecimento e deliberação, se o caso.” Exegese dos artigos 27 a 30 do Estatuto da OAB, artigos 47,49, 50 do Código de Ética, Regimento Interno da OAB/SP, artigos 2º, 136, § 3º, 63, “a” e “c”, Regimento Interno do TED, artigos 3º e 4º entre outros dispositivos (Processo nº.: E-4-625 /2016, do parecer e ementa do Rel. DR. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDI FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

No mérito, entendemos que a atividade de conciliador/mediador, perante os Juizados Especiais, não está subsumida à incompatibilidade prevista no art. 28, II, do EAOAB, mas ao mero impedimento de advogar perante o Juizado, para as respectivas partes e nos processos em que exerceu aquela função.

Vale citar, a respeito, as seguintes ementas:

CONCILIAÇÃO - ADVOGADOS CONCILIADORES NOS JUIZADOS ESPECIAIS – POSSIBILIDADE DE ADVOGAR, SALVO NOS CASOS EM QUE TENHA ATUADO COMO CONCILIADOR. A jurisprudência deste Tribunal é pacífica no sentido de que o advogado que exerce o cargo de conciliador não deverá patrocinar ação, perante o juizado em que atua, às partes que lhe foram submetidas à conciliação em qualquer juízo, ou assessorá-las, fora dele. O exercício da função de conciliador junto aos juizados especiais, por não se tratar de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não implica a esses colaboradores, por si só, incompatibilidade (proibição total) ou impedimento (proibição parcial) do exercício da advocacia, nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30, respectivamente, da Lei nº 8.906/94, salvo, evidentemente, se o advogado ocupar cargo público, situação em que incorrerá na respectiva incompatibilidade ou impedimento. Precedentes: E-2.383/01, E-1.696/98, E-2.172/00 e E-2.967/04. Proc. E-3.153/2005 (Ementa nº 1) – v.m., em 19/05/2005, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO – Rev. Dr. GUILHERME FLORINDO FIGUEIREDO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – JUIZADOS ESPECIAIS - FUNÇÃO DE CONCILIADOR OU DE JUIZ LEIGO - INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, II, DO EAOAB E ART. 7º, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 9.099/95.Há incompatibilidade para o exercício da advocacia de membros dos juizados especiais com dedicação plena, exclusiva e de caráter definitivo. Há apenas impedimento, para o mesmo exercício, imposto aos juízes leigos perante o tribunal em que atuam. O impedimento para os conciliadores aplica-se somente às causas e pessoas a que tenham assistido. São da natureza dos juizados especiais a celeridade e a participação da sociedade na sua atuação, sendo os advogados os profissionais que mais se destacam pela capacidade técnica e espírito humanitário, mas é seu dever preservar a conduta ética, não captando clientes ou causas, mantendo a nobreza e a honra que o destacam pelo trabalho que desenvolveu em prol da cidadania, nas formas de reiterados pronunciamentos anteriores dessa c. Turma. Precedente: Proc. E-2.172/00. Proc. E-2.967/2004 – v.u., em 17/06/2004, do parecer e ementa do Rel. Dr. CARLOS ROBERTO FORNES MATEUCCI – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

O impedimento de advogar perante o Juizado em que o advogado atue como conciliador/mediador decorre dos mesmos princípios invocados nas ementas lavradas a respeito das conciliações perante quaisquer Varas ou Juízos, já assentada na seguinte ementa:

ADVOGADOS MEDIADORES IMPEDIMENTO – IMPEDIMENTO PARA ATUAR COMO ADVOGADO PARA AS PARTES QUE ATENDEU COMO MEDIADOR E NA(S) VARA(S) COM A(S) QUA(IS) COLABOROU NAQUELA CONDIÇÃO, SOB PENA DE CONFIGURAR CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL – NECESSIDADE DE SUJEIÇÃO À CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE – INEXISTÊNCIA, EM TESE DE VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E NOBREZA DA PROFISSÃO. Não se tratando de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não cria incompatibilidade para seus colaboradores com o exercício da advocacia nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30 do EOAB, c.c artigo 8º e §§ do Regulamento Geral. Existem limites éticos que correspondem a impedimentos e sujeições. Atividade que comunga os motivos de impedimento e suspeição atribuídos aos juízes e serventuários da justiça (arts 134 e ss do CPC). Compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade. Impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como mediador. Previne-se, com isto, a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal conforme precedentes deste Tribunal: E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3.153/05 e E-3.276/06. Proc. E-4.155/2012 - v.u., em 20/09/2012, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARY GRUN - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.(...)”. Proc. E-4.536/2015 - v.u., em 20/08/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Não conhecemos da consulta, no entanto, no tocante ao cargo de técnico do INSS, ante a ausência de informações sobre os respectivos poderes e funções, acompanhando, nesta parte, o relator.

É o parecer, que submetemos à elevada consideração do Colegiado.

ADERIU AO VOTO VENCEDOR O RELATOR DR. ZANON DE PAULA BARROS.

RELATÓRIO - A consulente informa que nos termos do art. 28, inciso II, do EAOAB, a advocacia é incompatível com a atividade de membros do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgão de deliberação coletiva da administração pública direta ou indireta.

Por outro lado, como também informa a consulente, pela Lei dos Juizados Especiais “os conciliadores são auxiliares da justiça, o que pressupõe proximidade com o juiz supervisor e com os servidores dos juizados, o que compromete o princípio da igualdade entres as partes”.

Cita então o Enunciado 40 do Fonaje – Fórum Nacional de Juizados Especiais, explicitando que conciliador só não pode exercer a advocacia “perante o próprio Juizado Especial em que atue ou se pertencer aos quadros do Poder Judiciário”.

Embora a consulente não tenha feito diretamente a indagação, é evidente que deseja saber se há ou não incompatibilidade na atividade de conciliador em juizado especial para o exercício da advocacia.

Com outra dúvida no mesmo processo, a consulente deseja saber se a função de técnico do INSS é incompatível com a advocacia. Cita o art. 28, inciso III, bem como o parágrafo segundo, tudo do EAOAB, que tratam da incompatibilidade dos que exercem funções de direção na Administração Pública e a hipótese de exclusão dessa incompatibilidade.

Esclareço que a consulente não trouxe informações sobre a real atividade de “técnico do INSS”. A exiguidade de tempo não me permitiu solicitar à consulente que mandasse informação escrita sobre a atividade efetiva dos “técnicos do INSS”.

PARECER - A consulta não traz dúvida sobre ética e sim sobre a interpretação da lei. Minha posição sobejamente conhecida nesta Turma é de que nós não temos competência para discutir incompatibilidade ou impedimento. Isto porque ambas as situações são restrições ao exercício da advocacia e, nos termos do art. 5º, inciso XIII da Constituição Federal, somente a lei pode restringir o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão e a interpretação da lei é de competência do Poder Judiciário, enquanto que nossa competência é dizer o que é e o que não é ético. Reconheci, porém, que sempre fui vencido por absoluta maioria e que era tolice insistir na discussão.

Entretanto, em nosso último mandato, houve determinação da Presidência do Tribunal de Ética e Disciplina da nossa Seccional para que esta Turma Deontológica não mais apreciasse questões relativas a incompatibilidades e impedimentos por serem matéria de competência da Comissão de Seleção. Por essa razão, no processo n. E-4.426/2014, em decisão unânime, no Parecer da ilustre Revisora Drª Celia Maria Nicolau Rodrigues a cujo voto aderiu o não menos ilustre Relator Dr. Luiz Antônio Gambeli, foi negado conhecimento a uma consulta, com a seguinte ementa:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE – INCOMPETÊNCIA DA TURMA DE ÉTICA PARA CONHECER DA MATÉRIA – COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA COMISSÃO DE SELEÇÃO – CONSULTA ENVOLVENDO CONDUTA DE TERCEIRO – NÃO CONHECIMENTO. A Consulta não pode ser conhecida diante da incompetência desta Turma de Ética, com fundamento no artigo 63 do Regimento Interno da Ordem dos Advogados do Brasil Secional de São Paulo que dispõe é que competência privativa da Comissão de Seleção examinar os casos de incompatibilidade e impedimento. De outra parte, a consulta também não pode ser conhecida pela Turma por envolver conduta de terceiros, conforme preceitua a Resolução 07/95 desta Turma de Ética Profissional.

Por essa razão, não conheço da consulta.