E-4.624/2016


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - IMPEDIMENTO - ASSESSOR LEGISLATIVO CRIADO POR LEI MUNICIPAL - DURAÇÃO DA JORNADA LIMITADA A QUATRO HORAS - FUNÇÕES DE ELABORAR PARECERES, DOCUMENTOS, FORMULAR PROJETOS DE LEI, ACOMPANHAMENTO DE PROPOSITURAS LEGISLATIVAS, PROPOSITURA DE MEDIDAS AO MANDATÁRIO MUNICIPAL DE INTERESSE DA SECRETARIA DA JUSTIÇA E DIREITOS HUMANOS E DEMAIS ATOS DE SUA COMPETÊNCIA - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA A ENTIDADE QUE O REMUNERA - DEVER DE RESGUARDO DE SIGILO PROFISSIONAL SOBRE AS INFORMAÇÕES RECEBIDAS, SOB A PENA DE RESPONDER POR INFRAÇÃO ÉTICA - INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30, ITEM I DA LEI 8.906/94

Advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem a elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal, formular projetos para o município e outras decorrentes de suas funções consubstanciadas na lei que criou tal cargo, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera. Todavia, não poderá jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientes, além do dever ético de resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Havendo jornada de trabalho limitada poderá advogar no restante de seu tempo fora da entidade que o remunera, mas dentro dos limites éticos estabelecidos em lei, respondendo pelo uso indevido desta função. Precedentes: E-4.138/2012; E-3.927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/2000; E- 2.982/04; E-2.542/02; E-3.927/2010; E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00.
Proc. E-4.624/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

1. A consulta:

Preambularmente:

1.1 Referida consulta foi formulada em 17 de setembro de 2015 e endereçada ao então Presidente desta Turma, Dr. Carlos José Santos da Silva em 01 de outubro de 2015;

1.2 Em 06 de novembro de 2015, o então Presidente desta Turma Dr. Carlos José Santos da Silva, encaminhou tal consulta ao setor do departamento de cadastro da comissão de seleção e inscrição desta seccional;

1.3 Referido departamento, por sua vez, encaminhou ao Presidente da Comissão de Seleção e inscrição, Dr. Fernando Castelo Branco, que em face da portaria 484/15/PR, devolveu sem manifestação;

1.4 Em 19 de fevereiro de 2016, o assessor da comissão de seleção e inscrição, Dr. Raphael Debes Chan Spinola Costa, despacha o seguinte:

“Tendo em vista a inexistência de previsão legal para que a comissão de seleção e inscrição responda as perguntas em tese, entendo que o expediente deverá ser devolvido a Primeira Turma de Ética Profissional a fim de responder aos questionamentos formulados (art.136, parágrafo 3º, I, do Regulamento Geral da OAB SP)”.

1.5. Em 11 de março do corrente ano, referido processo retornou para o atual presidente da Primeira Turma, Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini para sequencia-la na forma da sua competência.

2. A competência:

Em face do exposto, recebo a consulta e declino a competência desta Turma para responder as indagações do consulente quando apresenta dúvidas sobre a incompatibilidade e impedimento ao exercício da profissão. Farei a análise da prova documental anexada aos autos, na fundamentação do meu voto, necessária ao entendimento ético conclusivo, em que pese a resposta ser em tese.

Primeira Turma - Destina-se a responder a consultas que lhe forem formuladas e, também, zelar pela dignidade da profissão e procurar conciliar questões sobre ética, envolvendo advogados. Propugnará, ainda, pelo fiel cumprimento e observação do Código de Ética e Disciplina, representando, quando for o caso, e pedindo ao Presidente a instauração de procedimento disciplinar.( site OAB SP)

Compete a Primeira Turma de Ética Profissional- Deontológica:

I-  Responder as perguntas em tese que lhe forem formuladas, orientando e aconselhando os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas na Lei, no Regulamento ou no Regimento. ( art. 135, parágrafo 3º do Regimento Interno da OABSP)

3 . PARECER

1. O consulente, na qualidade de ocupante de cargo de confiança de Assessor Legislativo na Prefeitura Municipal de (...), vem apresentar consulta nos seguintes termos:

2. A secretaria de Justiça e Direitos Humanos de (...), SP, foi criada pela lei. Municipal 3.486/1997(em apenso a consulta) e no artigo 65 em seu parágrafo primeiro cria o emprego de assessor legislativo, função publica de livre provimento, escolhida pelo chefe do Executivo dentre os brasileiros maiores de 21 anos com formação superior em Direito e inscrição na OAB;

3. Informa que na mesma lei municipal também está previsto no parágrafo único do artigo 75 que em consonância com o art. 20 da lei federal 8.906/94(Estatuto de Advocacia), a jornada de trabalho dos ocupantes de empregos públicos municipais permanentes ou comissionados, que exerçam função na qual se exige formação superior em Direito e inscrição nos quadros da OAB, não poderá exceder de quatro horas diárias continuas ou de 20 horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva; que a lei local não exige a exclusividade do advogado;

4. Diz o consulente: Considerando:

I-  Que a lei municipal cria o emprego público de assessor legislativo a ser preenchido exclusivamente por advogado;

II- Que a mesma lei municipal estabelece regras típicas dos advogados aos ocupantes do cargo se reportando expressamente ao Estatuto da Advocacia da OAB para os empregos públicos ocupados por advogados, CONSULTA:

III- “O advogado que ocupar cargo público de assessor legislativo na Prefeitura de (...) estará em situação de incompatibilidade com o exercício da advocacia, nos termos do art. 28 do Estatuto da OAB”;

5. Procedi a uma diligência telefônica com o consulente que esclareceu fatos importantes para o relato e que serão, ao depois, explorados;

6. PARECER - As proibições ao exercício da advocacia não são decorrentes de penalidade administrativa ou judicial, mas sim de dispositivo legal e  podem ocorrer na forma da incompatibilidade, ou ainda, em menor grau de severidade, na forma de impedimentos.

É o próprio legislador quem dá a precisa definição das hipóteses, na Lei Federal n.º 8.906/94 (Estatuto da Advocacia):

“Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.”

O ponto de encontro a unir uma hipótese à outra, é que tanto as incompatibilidades quanto os impedimentos decorrem da situação pessoal em que se encontre aquele que pretende ser advogado, nos casos de incompatibilidade ou impedimentos prévios à inscrição, ou do que já ostenta a condição de advogado, nos casos de incompatibilidade ou impedimentos supervenientes à inscrição.

O ponto de desencontro que distingue uma hipótese da outra é exatamente o efeito da proibição, seja total ou parcial, estabelecido em razão do grau de restrição do exercício da advocacia. 

Assim, se a de restrição do exercício da advocacia é total, a lei declara a incompatibilidade, de maneira que em hipótese alguma poderá o advogado exercer a advocacia, perdurando a situação de incompatibilidade; se com restrição parcial previnem-se os problemas de ordem ética e social e mais amena, a lei manda aplicar o impedimento.

O exercício para a pratica da advocacia é livre, mas em contrapartida excepciona ao limitar parcialmente seu exercício quando trata do impedimento ou proíbe, quando necessário, inserindo a incompatibilidade.

Importante ressaltar que as duas hipóteses são sempre analisadas pela OAB, com base no ordenamento legal jurídico. Entretanto, em assunto de proibição ao exercício da advocacia, suas decisões não fazem coisa julgada administrativa quando atribuem a um indivíduo hipótese de impedimento ou incompatibilidade, nem geram direito adquirido quando favoráveis ao mesmo, pois que a situação jurídica do mesmo pode modificar-se com o passar do tempo:

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Não erige direito adquirido nem faz coisa julgada a decisão sobre incompatibilidade ou impedimento, eis que podem sobrevir modificações de fato ou de direito capazes de alterar as condições para exercício profissional pleno. (…) (Proc. 5.325/99/PCA-SC. Rel. Sérgio Alberto Frazão do Couto (PA), Ementa 034/99/PCA, julgamento: 08.03.99, por unanimidade, DJ 01.04.99, p. 13, S1).

7. Fixo meu entendimento na teoria dos impedimentos entendendo ser este o caso da consulta, erroneamente rotulado pelo consulente como incompatibilidade. O impedimento é a proibição parcial ao exercício da advocacia. Por isso, se o indivíduo estiver em situação que gere causa de impedimento à advocacia, poderá inscrever-se nos quadros da OAB, e tornar-se advogado, anotando-se em seus registros o âmbito do impedimento. Ou seja, apenas no âmbito da incompatibilidade, não poderá o advogado exercer a advocacia em hipótese alguma, nem mesmo em causa própria.

8. Quanto aos efeitos do impedimento, nunca geram a licença ou exclusão do advogado, pois este pode exercer a advocacia. A vedação é restrita apenas a que venha a atuar em determinadas causas, sendo livre para advogar fora do âmbito do impedimento. Pelos documentos ofertados nos autos (fls.07/09 número de fls. anotadas pela secretaria desta Turma), vislumbro que o relato do consulente traduz com fidelidade o teor daqueles documentos anexados. É caso de impedimento ao exercício da profissão.

9. De fato, a lei municipal (...) de 31 de julho de 1997 do município de (...), reorganizando a sua Secretaria de Saúde, determina que tal função, assessoria técnica, auxiliada por um auxiliar legislativo, terá que ser exercida por um advogado com inscrição na OAB para a execução de suas tarefas (Capitulo V, artigo 65, itens I ao X, e parágrafos 1º e 2º) e, na forma do art. 65 da mesma lei municipal, a função a ser exercida pelo assessor legislativo é de atividade “in door”, ou seja dentro do seu gabinete, no exame e preparação de documentos solicitados, prioritariamente, e também acompanhar a tramitação e discussão,  além da votação,  das propostas legislativas de interesse do município (art. 65 da lei citada).

10.. A jornada de trabalho declinada na lei municipal, art. 75, parágrafo único, dando ao assessor legislativo a duração de trabalho de 4 horas por dia, à semelhança dos advogados empregados (lei 8.906/94), acarreta-lhe o aproveitamento do restante de seu tempo para a prática de suas atividades profissionais;

11. Os fatos acima citado foram ratificados em diligência que realizei e pude constatar que o trabalho do assessor legislativo é exercido dentro de seu gabinete, não atuando em processos judiciais a favor da entidade municipal e conta com somente um auxiliar. O consulente é funcionário comissionado e possui escritório de advocacia em (...), SP.

12. Comparo o cargo de assessor legislativo ao de maior atividade que é o de assessor jurídico, o qual possui impedimento somente, de postular contra a entidade que o remunera, conforme decisões desta Turma. Pois, se está autorizado o maior, está, também, autorizado o menor.

13. Precedentes:

EMENTA DO CONSELHO FEDERAL DA OAB: Ementa 053/2002/PCA. Assessor Jurídico de Prefeitura Municipal - Impedimento: Advogado contratado por Prefeitura Municipal, que exerce a função em comissão de Assessor Jurídico, deve ter anotado em sua inscrição o impedimento previsto no art. 30, I, da Lei 8.906/94, podendo exercer a advocacia.

429ª SESSÃO DE 14 DE DEZEMBRO DE 2000.

ASSESSOR JURÍDICO MUNICIPAL - IMPEDIMENTOS DECORRENTES DO EXERCÍCIO DO CARGO. Advogado nomeado em confiança, para o cargo de assessor jurídico da

municipalidade, está adstrito à abrangência dos impedimentos que do exercício do cargo decorram, destarte não podendo ajuizar ação contra o Chefe do Executivo Municipal que o nomeou em confiança. A possibilidade da prática de atos, ora investigados, sob a anterior orientação do assessor compromete qualquer atuação imparcial nesse sentido. Da mesma forma, o impedimento existe em relação ao patrocínio contra a municipalidade, na esteira do mandamento estatutário expresso nos arts. 29 e 30 do EAOAB. Quanto ao desempenho cumulativo da função de advogado liberal, o requisito da dedicação exclusiva eventualmente existente acarretará o impedimento absoluto, sendo questionável ainda tal desempenho na hipótese de dedicação parcial, pela possibilidade captatória que o cargo público viabiliza. Precedentes deste Sodalício determinam orientação cediça neste sentido (E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00). Proc. E-2.229/00 - v.u. em 14/12/00 do parecer e ementa da Rel. ª Dr. ª MARIA CRISTINA ZUCCHI - Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

506ª SESSÃO DE 13 DE DEZEMBRO DE 2007

IMPEDIMENTO – ADVOGADO NÃO CONCURSADO, NOMEADO PARA O CARGO DE ASSESSOR JURÍDICO DE PREFEITURA MUNICIPAL – RESTRIÇÃO APENAS À FAZENDA QUE O REMUNERA – INTELIGÊNCIA DO ART. 30, INCISO I, DO EOAB- PRECEDENTES DO CONSELHO FEDERAL E DO TED I. O advogado que exerce função de assessoria jurídica na administração pública local, mediante cargo em comissão, sem poderes de decisão sobre interesses de terceiros, está impedido de advogar apenas contra o poder público que o remunera. Inteligência do disposto no art. 30, inciso I, do EOAB. Precedentes do Conselho Federal da OAB e deste Sodalício já existentes. O impedimento abrange, inclusive, a atividade de consultoria, assessoria ou parecer sobre processos contra as entidades que remuneram o profissional ou vinculada à entidade empregadora a fim de evitar a captação de causas e clientela, e o uso de informações privilegiadas. Proc. E-3.551/2007 - v.u., em 13/12/2007, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVÓLIO – Presidente Dr. CARLOS ROBERTO F. MATEUCCI.

556ª SESSÃO DE 16 DE AGOSTO DE 2012

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INVESTIDURA EM CARGO DE ASSESSOR LEGISLATIVO EM CÂMARA MUNICIPAL - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR CONTRA A RESPECTIVA FAZENDA - PARTICIPAÇÃO DO CONVÊNIO CELEBRADO ENTRE A DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO E A OAB - NENHUM IMPEDIMENTO DAÍ DECORRENTE. A Investidura no cargo de Assessor Técnico Legislativo de Câmara Municipal impede o ocupante de advogar contra a respectiva Fazenda Municipal, por força do inciso I, art. 30, do Estatuto. Não se conhece, entretanto, de indagação acerca da moralidade administrativa do seu provimento nesse cargo. A participação do convênio entre a Defensoria Pública e a OAB não inibe o partícipe de exercer livremente a advocacia. Proc. E-4.138/2012 - v.u., em 16/08/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. RICARDO CHOLBI TEPEDINO - Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

14. Por ultimo e de extrema importância pedagógica destaco parte do voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA , pedindo vênia para reproduzir, quando afirma:

“1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

Concluo que o advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem em elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal e formular projetos para o município, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera, mas terá que, obrigatoriamente, jamais utilizar o cargo exercido para influenciar terceiros captando clientes e deverá resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Considerando a jornada limitada há quatro horas, poderá advogar no restante de seu tempo dentro dos limites aqui estabelecidos. Precedentes: E- 4.138/2012; E-3. 927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/00; E. 2.982/04; E. 2.542/02; E- 3.927/2010; E-1. 076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00).