E-4.660/2016


CONCILIAÇÃO - COMARCA DE VARA ÚNICA - AJUSTE DE CONDUTA- ENTRE ADVOGADOS CONCILIADORES E JUÍZO LOCAL PARA VIABILIZAR CONCILIAÇÕES - AUSÊNCIA DO CEJUSC NA COMARCA - IMPOSSIBILIDADE - VEDAÇÕES ÉTICAS E LEGAIS - ALTERNATIVAS À CONTROVÉRSIA.

Tanto o artigo 167, § 5º do Novo Código de Processo Civil, quanto consolidada jurisprudência do Tribunal Deontológico da OAB/SP, sumulada no processo E-4.622/2016, fixam os parâmetros legais éticos a serem rigorosamente observados pelos advogados. Sendo Comarca de Vara Única e/ou inexistindo Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania - CEJUSC, uma das alternativas possíveis seria buscar em Comarcas próximas advogados conciliadores interessados que possam atuar desde que atendam à normatização. O "Ajuste de Conduta" noticiado, ainda que seja de forma oficiosa e revestido de nobres intenções, somente poderá ser realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil e não diretamente por advogados conciliadores da Comarca, por vedação estatutária. Elencar infrações disciplinares é de competência das Turmas Disciplinares mediante exame de Representação, obedecido o devido processo legal deixando ao Deontológico tipificar alegada conduta de advogado. Exegese dos artigos 44 "usque" 61 do Estatuto da OAB/SP, Regulamento Geral, artigos 105 "usque" 120, Novo Código de Processo Civil artigo 167, § 5º e processo E ? 4.622/2016. Proc. E-4.660/2016 - v.u., em 25/08/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. JOÃO LUIZ LOPES - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de nova consulta relativa ao tema Conciliação, registre-se, mais uma no já extenso rol apresentado ao Tribunal Deontológico.

Noticia a Consulente, talvez na condição informal de porta-voz dos advogados conciliadores, da Subseção da OAB de (...), onde a Comarca é de Vara Única, não possuindo CENTRO JUDICIÁRIO DE SOLUÇÃO DE CONFLITOS E CIDADANIA, CEJUSC, que os advogados que participaram do curso de mediação e conciliação, através de um “ajuste de conduta” entre estes e o Juiz da Comarca estão fazendo normalmente as conciliações “com muito êxito, ante o grande número de acordos realizados” (ipsis litteris).

Perquire: “Se há algum respaldo da OAB no caso de um advogado vir a sofrer um processo ético disciplinar, por infringência do suscitado artigo...”, pois estariam colaborando com a Comarca, pois faltam funcionários, com prejuízos aos clientes e advogados, bem como quer saber, qual a sanção imposta aos advogados conciliadores que estiverem atuando em desacordo com a legislação.

Este o relatório.

PARECER - O tema Conciliação e Mediação e seus impedimentos éticos tem sido recorrente e por tal razão, em maio do p.p.,  foi proferido parecer e ementa, aprovado por votação unânime, de  nossa relatoria com o culto Dr. Fabio de Souza Ramacciotti, firmando jurisprudência interna, tal qual Súmula, passando a orientar respostas em questões semelhantes, assegurando adoção de idêntica interpretação de preceito ético e estatutário, nos moldes da ementa ora colacionada:

“EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ENUNCIADO 47 DO FONAMEC – ATUAÇÃO PERANTE OS CEJUSCS – TEMA QUE APRESENTA QUESTÕES DEONTOLÓGICAS – CONHECIMENTO DA CONSULTA – CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL – PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO – PARÂMETROS. O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia, justificando o conhecimento das consultas, até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, os artigos 49 e 50 do CED, os artigos  3 e 4 do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções nº 1/92, 7/95 e 8/96 deste Sodalício, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir Enunciado do FONAMEC interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. Mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber: “O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos; embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores.” A jurisprudência do TED I vem se debruçando sobre a matéria e possui vários precedentes, tanto regulando a matéria como realçando a sua relevância. Existe a consciência que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entenderem cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos, como ocorre, ainda, perante determinadas Varas de Família, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos, consagrados  já pela Jurisprudência deste Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza.  Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios.  Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. O mesmo se diz dos CEJUSCS de segundo grau de jurisdição, nos quais, pela sua própria organização, não há impedimento de advogar perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional. Proc. E-4.622/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa elaborados em conjunto pelo Relator Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e pelo Julgador Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.”

Face importância do assunto juntamos ao presente o inteiro teor do parecer proferido, que deve ser considerado parte integrante deste.

Evidente, casos excepcionais serão tratados como tal e, entre estes o ora examinado.

O mencionado “ajuste de conduta” entre advogados conciliadores e o Juízo local, ainda que de forma oficiosa e revestido de nobres intenções e, sem adentrar ao mérito da legitimidade para tal, entendemos somente poder ser realizado pela Ordem dos Advogados do Brasil, ainda assim no âmbito das competências constantes do Estatuto da OAB, artigos 44 “usque”, 61 e Regulamento Geral, artigos 105 “usque” 120.

Ainda que sensível às dificuldades enfrentadas pela Comarca com falta de funcionários, conforme alega, entre outras mazelas, com repercussão no dia a dia dos advogados locais, tal problema não é exclusividade desta mais de muitas outras, e soluções devem ser perseguidas mas sempre no âmbito da legalidade e, principalmente, da eticidade, nossa seara.

Com efeito, objetivamente, a Comarca de (...), era Fórum Distrital da Comarca de (...), distante apenas 8 Km uma da outra e igualmente próxima, 15 km, da Comarca de (...).

Portanto poderão os advogados conciliadores destas Subseções e Comarcas adequarem seus interesses, respeitando não apenas o citado artigo 167, § 5º do Código de Processo Civil mas também a Jurisprudência sumulada retromencionada do Tribunal de Ética da OAB/SP.

Quanto à sanção disciplinar caberá às Turmas Disciplinares a tipificação do ato concreto praticado de acordo com a descrição contida na Representação Disciplinar e seu enquadramento como tal nos moldes do artigo 34 “usque” 43 do Estatuto e legislação correlata.

A título exemplificativo poderá, em tese, constituir infração disciplinar prevista no artigo 34, I (exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo), IV (angariar ou captar causas), VII (sigilo profissional), XXV (conduta incompatível com a advocacia), entre outros, inclusive da forma cumulada, sendo a sanção conforme apuração regular mediante processo disciplinar.

Este o Parecer, que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.