E-4.673/2016


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOGADO QUE ATUA COMO CONCILIADOR E/OU MEDIADOR - ATUAÇÃO DIRETAMENTE PERANTE OS PRÓPRIOS JUÍZES OU PERANTE OS CEJUSCS - PARÂMETROS ÉTICOS.

Nas comarcas onde os CEJUSC não estão instalados, as conciliações são feitas perante a(s) própria(s) Vara(s) Judicial(is) e os advogados conciliadores estão, consoante reiterada jurisprudência desse Tribunal, elencada nos itens acima, impedidos de atuar na Vara onde exercem a conciliação/mediação, bem como (cumulativamente) impedidos estão de advogar para as partes que atenderam na sobredita conciliação/mediação. Ficam liberados para atuar, entretanto, nas demais Varas onde não exercerem tal mister. 2. Nas conciliações processuais que se realizarem perante os CEJUSCS, em princípio, não incide o impedimento ético de advogar perante o JUÍZO DA CAUSA, DESDE QUE, CUMULATIVAMENTE, se façam presentes as seguintes condições: a) haja efetiva e absoluta não identidade e desvinculação com o Juízo da causa, nos termos do Enunciado nº 47 do II FONAMEC; e b) o CEJUSC estiver instalado em local próprio, independente, sem possibilidade ou azo a confusão com os cartórios das varas e juízos originários; e c) seja mantida a isenção e independência do advogado; e d) não haja captação indevida de clientela. Inobservados um ou mais dos requisitos acima o IMPEDIMENTO restará evidente, passível, o advogado, de sanções disciplinares. 3. Nas Comarcas onde os CEJUSC estão instalados e sendo as conciliações/mediações realizadas de natureza pré-processuais, os advogados conciliadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam. 4. Em qualquer caso, mas especialmente na hipótese do item 2, supra, o advogado que atuar como conciliador/mediador NÃO poderá figurar como patrono das partes com as quais manteve relação no ato conciliatório e deve declinar claramente na audiência (e fazer constar da respectiva ata) sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, deixar evidente que não exerce função decisória ou jurisdicional alguma e que não possui vínculo com o Juiz da causa. 5. Nas Comarcas onde existam Juizados Especiais Cíveis e Criminais os advogados conciliadores/mediadores estarão impedidos de advogar neste Juizados Especiais, bem como patrocinar causas dos que atenderam nas audiências, consoante jurisprudência do Conselho Federal da OAB. Precedentes:  E-4.536/2015, E-4.577/2016, E-4.613/2016,  E-4.622/2016 e E-4.699/2016.
Proc. E-4.673/2016 - v.u., em 25/08/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O Presidente da Subseção de (...), nos faz a seguinte pergunta:

“Há sanção disciplinar para advogado atuante nas áreas, que atua como conciliador ou mediador do Judiciário?”

PARECER - Preliminarmente, entendo que a consulta deve ser respondida, pois trata de questão ética, de grande interesse para a classe dos advogados e formulada por Presidente de Subseção.

O tema é bastante atual, de grande relevância e vem sendo amplamente debatido por nossa Turma.

Inicialmente, há de se destacar que esta Turma vem reiteradamente se manifestando pelo impedimento ético do advogado de atuar perante a Vara onde funcionou como mediador e/ou conciliador para se evitar, por exemplo, a captação indevida de clientela, vedada no artigo 7º tanto do atual como do novo Código de Ética e Disciplina, bem como a concorrência desleal.

Outrossim, uma vez cessada a atividade de conciliador/mediador, poderá voltar a atuar na respectiva Vara, mas não poderá advogar para as partes dos casos em que atuou pelo prazo de 01 (um) ano, nos termos do artigo 6º, da Lei 13.140/2015.

Deve-se registrar a obrigatoriedade do sigilo profissional quanto aos fatos a que o advogado tomou conhecimento na qualidade de mediador e/ou conciliador, sigilo esse que deve ser perene.

Vale ressaltar, ainda, que o impedimento ético acima externado foi normatizado pelo Código de Processo Civil que entrará em vigor amanhã, em seu artigo 167, § 5º, ao estabelecer que “os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções”.

Tal entendimento está exemplificado nas duas brilhantes ementas abaixo transcritas:

ADVOGADOS MEDIADORES IMPEDIMENTO – IMPEDIMENTO PARA ATUAR COMO ADVOGADO PARA AS PARTES QUE ATENDEU COMO MEDIADOR E NA(S) VARA(S) COM A(S) QUA(IS) COLABOROU NAQUELA CONDIÇÃO, SOB PENA DE CONFIGURAR CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL – NECESSIDADE DE SUJEIÇÃO À CLÁUSULA DE CONFIDENCIALIDADE – INEXISTÊNCIA, EM TESE DE VIOLAÇÃO DA INDEPENDÊNCIA E NOBREZA DA PROFISSÃO.  Não se tratando de cargo ou função pública, mas de múnus especial, em colaboração com a tarefa de distribuição da justiça, não cria incompatibilidade para seus colaboradores com o exercício da advocacia nos termos do que preceituam os artigos 28 e 30 do EOAB, c.c artigo 8º e §§ do Regulamento Geral. Existem limites éticos que correspondem a impedimentos e sujeições. Atividade que comunga os motivos de impedimento e suspeição atribuídos aos juízes e serventuários da justiça (arts 134 e ss do CPC). Compromisso de imparcialidade, neutralidade e isenção, independência, competência e diligência e, acima de tudo, o compromisso de confidencialidade. Impedimento de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como mediador. Previne-se, com isto, a prática da captação de causas e clientes e a concorrência desleal conforme precedentes deste Tribunal: E-1.696/98, E-2.172/00, E-2.383/01, E-3.049/04, E-3.056/04, E-3.074/04, E-3.153/05 e E-3.276/06. Proc. E-4.155/2012 - v.u., em 20/09/2012, do parecer e ementa da Rel. Dra. MARY GRUN - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.(...)”. Proc. E-4.536/2015 - v.u., em 20/08/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Rev. Dra. MARCIA DUTRA LOPES MATRONE - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – IMPEDIMENTO ÉTICO DE ADVOGAR PERANTE A VARA EM QUE ATUA COMO MEDIADOR/CONCILIADOR – CAPTAÇÃO INDEVIDA DE CLIENTELA – SIGILO PROFISSIONAL – REGULAMENTAÇÃO PELO CNJ DAS FUNÇÕES DE MEDIADOR E DE CONCILIADOR – INEXISTÊNCIA DE ANTINOMIA – NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E LEI DE MEDIAÇÃO. Os advogados estão eticamente impedidos de advogar nas varas em que funcionarem como mediadores e conciliadores. Estão, ainda, impedidos de advogar para as partes dos casos em que atuaram como mediadores e/ou conciliadores, pelo prazo do art. 6º da Lei nº 13.140/2015, devendo, no entanto, guardar sigilo perene. O fato do CNJ regulamentar o exercício da atividade de conciliador/mediador e a desvinculação de suas respectivas profissões de origem, quaisquer que sejam elas, no tocante ao aconselhamento das partes de determinado litígio, não afasta, de modo algum, a competência estabelecida no art. 49 do Código de Ética e Disciplina da OAB (CED) para que o Tribunal de Ética e Disciplina oriente, em tese, sobre ética profissional do advogado, podendo interpretar e preencher o conteúdo da proibição ética relativa, por exemplo, aos possíveis casos de captação indevida de clientela. Ausência de antinomia. Precedente do TED I:  E-4.536/2015. E-4.577/2016 - v.u., em 20/08/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCITOTTI, Ver. Dr. JOÃO LUIZ LOPES – Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL

Uma terceira ementa, deste ano, de minha lavra, reforça tal entendimento:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOGADO QUE ATUA COMO CONCILIADOR E/OU MEDIADOR – IMPEDIMENTO ÉTICO DE ADVOGAR NA VARA EM QUE ATUA – CAPTAÇÃO DE CLIENTELA E CONCORRÊNCIA DESLEAL – PROIBIÇÃO DE ADVOGAR PARA AS PARTES DOS CASOS EM QUE ATUOU, PELO PRAZO DE UM ANO - SIGILO PROFISSIONAL PERENE. O advogado fica impedido de atuar na Vara em que atua como conciliador/mediador, uma vez que deve respeitar os ditames éticos do Estatuto da Advocacia e do Código de Ética e Disciplina, tais como a vedação à captação de clientela e concorrência desleal. Ademais, mesmo que deixe de atuar como conciliador/mediador, só poderá advogar contra as partes dos casos em que atuou após decorrido o prazo estabelecido no artigo 6º da Lei 13.140/2015, sendo, entretanto, perene o sigilo profissional. Precedentes: Proc. E-4.536/2015 e Proc. E-4.577/2016. Proc. E-4.613/2016 - v.u., em 17/03/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Rev. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Assim, nestas hipóteses, o advogado cometeria infração ética, sendo que a sanção cabível é matéria das Turmas Disciplinares, analisando individualmente cada caso concreto.

Ocorre que a questão se tornou mais complexa, pois o II FONAMEC – Fórum Nacional de Mediação e Conciliação editou o Enunciado nº 47, que estabelece que aos conciliadores e mediadores vinculados ao CEJUSCS – Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania não se aplicaria o impedimento previsto no artigo 137, parágrafo 6º do CPC.

Em virtude de tal enunciado, novas e diversas consultas foram formuladas à nossa Turma, consultas estas que deram origem à duas brilhantes ementas, que devido sua clareza e erudição, abaixo as reproduzo:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ENUNCIADO 47 DO II FONAMEC – TEMA QUE APRESENTA QUESTÕES DEONTOLÓGICAS – PARÂMETROS. Nas conciliações e mediações (processuais), que são realizadas perante os próprios Juízos, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos consagrados pela jurisprudência do TED I, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e buscam coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional. Precedentes da Primeira Turma. E-3.444/2007, E-3.760/2009, E-4.331/2013, E-4.536/2015, E-4.577/2015, E-4.614/2016, E-4.618/2016 e E-4.622/2016. Proc. E-4.669/2016 - v.u., em 16/06/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. GUILHERME MARTINS MALUFE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ENUNCIADO 47 DO FONAMEC – ATUAÇÃO PERANTE OS CEJUSCS – TEMA QUE APRESENTA QUESTÕES DEONTOLÓGICAS – CONHECIMENTO DA CONSULTA – CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL – PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO – PARÂMETROS. O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia, justificando o conhecimento das consultas, até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, os artigos 49 e 50 do CED, os artigos 3 e 4 do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções nº 1/92, 7/95 e 8/96 deste Sodalício, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir Enunciado do FONAMEC, interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. Mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber: “O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos; embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores.” A jurisprudência do TED I vem se debruçando sobre a matéria e possui vários precedentes, tanto regulando a matéria como realçando a sua relevância. Existe a consciência que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entenderem cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos, como ocorre, ainda, perante determinadas Varas de Família, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos, consagrados já pela jurisprudência deste Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza. Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios. Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. O mesmo se diz dos CEJUSCS de segundo grau de jurisdição, nos quais, pela sua própria organização, não há impedimento de advogar perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional. Proc. E-4.622/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa elaborados em conjunto pelo Relator Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e pelo Julgador Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Em resumo, entende esta Turma, incluindo este relator, que aos conciliadores e mediadores que atuem diretamente junto aos próprios Juízos, prevalecem os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos pacificados por nossa Turma, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador.

Já nas conciliações/mediações realizadas perante os CEJUSCS, prevalecendo o Enunciado 47, não sobrevivem tais impedimentos, caso, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela,

Evidentemente que fica ressalvada a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza.

Ademais, existe o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador, sob pena de infração ética.

É o parecer.