E-4.677/2016


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - OCUPANTE DO CARGO DE SECRETÁRIO DE NEGÓCIOS JURÍDICOS - INCOMPATIBILIDADE.

O art. 27 do EOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. Os artigos 28 e 29 do EOAB cuidam dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimento. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da administração publica direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço publico. Nas atribuições do cargo de Secretário de Negócios Jurídicos é presumida a função diretiva, tornando-o seu titular incompatível ao exercício da advocacia. Diante de possibilidade de captação de clientela, recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas ao seu escritório.
Proc. E-4.677/2016 - v.u, em 22/09/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA com declaração de voto convergente do revisor Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O consulente deseja saber se há alguma incompatibilidade para o exercício da advocacia para o cargo de Secretário de Negócios Jurídicos em comissão em uma Prefeitura.

PARECER - O artigo 27 do EOAB define o que são impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total.

O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos.

O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público.

Na consulta não ficou esclarecido quais seriam as atribuições do cargo de Secretário de Negócios Jurídicos em comissão, impossibilitando dessa forma uma resposta direta.

Porém, caso o cargo de Secretário de Negócios Jurídicos tenha caráter de direção haverá incompatibilidade conforme disposto no artigo 29 do EOAB para o exercício da advocacia.

E, nesse sentido, existem inúmeras ementas desta Turma Deontológica:

432ª SESSÃO DE 19 DE ABRIL DE 2001

EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – INCOMPATIBILIDADE ABSOLUTA – SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS. O advogado que exerce o cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos não pode advogar, mesmo que em cidade vizinha ou outra comarca, enquanto ocupar o cargo, não podendo ser aplicada a regra de exceção prevista no EAOAB. Proc. E-2.304/01 – v.u. em 19/04/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. OSMAR DE PAULA CONCEIÇÃO JÚNIOR – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

515ª SESSÃO DE 16 DE OUTUBRO DE 2008

IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES – SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS E PROCURADOR CHEFE – EXERCÍCIO VOLUNTÁRIO SEM REMUNERAÇÃO – SITUAÇÃO ATÍPICA E ANÔMALA – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA DOUTA COMISSÃO DE SELEÇÃO – ANÁLISE ÉTICA. O Capítulo VII – artigos 27 a 30 da Lei nº 8.906/94 não distingue, nem exclui os advogados que exercem tais cargos voluntariamente, sem remuneração. A motivação das incompatibilidades e impedimentos estatutários visa evitar a captação de clientes e causas, além do tráfico de influência (artigo 2º, parágrafo único, inciso VIII, letra ‘a’; artigo 7º do CED e artigo 34, inc. IV do EAOAB). Ainda que inexistente estrutura formal de Secretaria Jurídica, o Secretário Jurídico “voluntário”, o Procurador Chefe “pro bono” ou outra denominação que possam ter, são vistos na sociedade como personagens de destaque, potencializando seus atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente às funções que exercem no cargo público. Tal restrição minimiza possíveis vantagens, em tese, oriundas dos disputados cargos, tais como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado, implicando, com isso, em captação de clientes e causas. Precedentes: Processos E-3.126/05; 3.172/05; 2.304/01; 2.282/01 do TEP e nº 005.218/98/PCA-SC. Proc. E-3.684/2008 – v.u., em 16/10/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com declaração de voto convergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI.

Contudo, caso inexista caráter de direção haverá apenas o impedimento de advogar contra a entidade que o remunera.

Diante de possibilidade de captação de clientela recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas ao seu escritório.

É o parecer que submeto aos meus pares.

DECLARAÇÃO DE VOTO CONVERGENTE DO JULGADOR DR. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI.

Adoto o relatório do parecer da ilustre Relatora, Dra. Renata Mangueira de Souza, que acompanho.

E isso porque o cargo de Secretário de Negócios Jurídicos é, sem sombra de dúvidas, diretivo por sua própria natureza, cabendo lembrar que o art. 134 da Lei Orgânica, do Município de (...), enquadra as funções de secretaria justamente naqueles do primeiro escalão.

Realço, por oportuno, que não se trata propriamente da incompatibilidade, nos termos do art. 27 do EAOAB. E nem se aplica, para o cargo de Secretário de Negócios, a incompatibilidade do inciso III e a exceção prevista no § 2º do art. 28 do EAOAB, que afasta a incompatibilidade de “ocupantes de cargos ou funções e direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”, caso não tenham poder relevante de decisão sobre interesses de terceiros.

O precitado dispositivo trata do gênero “ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública”. Mas os ocupantes de cargos ou funções de direção de cunho jurídico são regulados por dispositivo especial, que é o art. 29 do mesmo EAOAB, também invocado pela douta relatora, cuja redação é a seguinte:

“Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.”

Não se trata, portanto, de incompatibilidade.

Cuida-se de legitimação exclusiva, restringindo a advocacia àquela vinculada à função exercida.

Daí já ter o TED I a ocasião de decidir que:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - PROCURADOR GERAL DE MUNICÍPIO. O artigo 27 do EOAB define o que é impedimento e o que é incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O ocupante do cargo de Procurador Geral de município tem um tratamento especial contido no artigo 29 do EOAB, onde diz que só pode advogar em favor da entidade que representa, praticando os atos vinculados à função que exerce durante o período da investidura. Trata-se de impedimento genérico e não de incompatibilidade restrita. Se fosse incompatibilidade, não poderia nem advogar a favor do município (Proc. E-3.140/05 apensado ao Proc. E-3.126/05 – v.m., em 19/05/05, do parecer e ementa do Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, vencida a Rel.ª Dr.ª MOIRA VIRGÍNIA HUGGARD-CAINE – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE).

A jurisprudência da Primeira Turma vem denominando a espécie do art. 29 do EAOAB ora impedimento genérico ora legitimação exclusiva, como se vê das seguintes ementas:

DIRETOR JURÍDICO - ÓRGÃO PÚBLICO - CÂMARA MUNICIPAL - IMPEDIMENTO GENÉRICO - IRRELEVÂNCIA DA JORNADA REDUZIDA DE TRABALHO - LEGITIMAÇÃO PARA EXERCER A ADVOCACIA EXCLUSIVAMENTE VINCULADA À FUNÇÃO - VEDAÇÃO QUANTO CLIENTELA PARTICULAR - INCIDÊNCIA DO ARTIGO 29 DO ESTATUTO DA OAB. Advogado nomeado Diretor Jurídico de Câmara Municipal ou de qualquer órgão público somente pode advogar para o mesmo, conforme dispõe o artigo 29 do Estatuto, face impedimento genérico. É irrelevante a jornada reduzida do trabalho, que não possui o condão de excluir a restrição. Optando o advogado a permanecer no honroso cargo deve renunciar ao patrocínio de sua clientela particular ou substabelecer sem reservas, apresentando à OAB sua carteira para as anotações devidas. Exegese do artigo 29 do Estatuto da OAB; precedentes: processos 3.140/05, 3.973/11 deste Tribunal e 005.218/98 e 0219/2002 do Conselho Federal da OAB. Proc. E-4.128/2012 - v.u., em 19/07/2012, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. FLÁVIO PEREIRA LIMA - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

SECRETÁRIO JURÍDICO – DIRETOR JURÍDICO – ÓRGÃO PÚBLICO – CÔNJUGE ADVOGADO E SÓCIO DO ESCRITÓRIO – IMPEDIMENTO REVERSO – LIMITES ÉTICOS E ESTATUTÁRIOS. Não importa a denominação que se dê, Secretário, Diretor, Chefe, Coordenador, etc., pois se o detentor do cargo for a autoridade máxima, como responsável final no plano jurídico, representando judicialmente o órgão público, incide a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o detentor do honroso cargo somente poderá advogar para aquele órgão público, renunciando ao patrocínio de sua clientela particular. A rigor haveria sim impedimento reverso, pelo menos em tese, sendo aplicável ao seu sócio de escritório e marido, face a possível conflito de interesses, sem contar com o aspecto da captação de causas e clientes, pela imagem projetada à população de uma cidade de porte pequeno ou médio. O Estatuto da Ordem, visando assegurar igualdade entre os advogados, eliminando possíveis vantagens oriundas de posição ocupada por eles, especialmente em órgãos públicos e em algumas funções na esfera privada, posições estas que poderiam, em tese, frisamos, estabelecer imagem relacionada com tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de conseqüência, em captação de clientes e causas, estabeleceu restrições, exteriorizadas naquele, em três institutos: no impedimento, onde existe vedação parcial do exercício da advocacia; na incompatibilidade, advindo a proibição total daquela e a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, previsto no artigo 29 do Estatuto.  Proc. E-4.589/2016 - v.u., em 17/03/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

CHEFIA DE GOVERNO MUNICIPAL (SECRETARIADO) – INCOMPATIBILIDADE – O SECRETÁRIO MUNICIPAL E O SECRETÁRIO MUNICIPAL ADJUNTO QUE SUBSTITUI O PRIMEIRO EM SUAS AUSÊNCIA E IMPEDIMENTOS, PORQUE NA FUNÇÃO DE DIRIGENTE DE ÓRGÃO JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA, SÃO EXCLUSIVAMENTE LEGITIMADOS PARA O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA VINCULADA À FUNÇÃO QUE EXERÇAM, DURANTE O PERÍODO DA INVESTIDURA. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 28, INCISO III E 29 DO ESTATUTO DA ADVOCACIA. Advogado que passa a exercer cargo de Secretário Adjunto Municipal, e que, por força de seu múnus público, poderá ter que substituir o Secretário titular da pasta, e, portanto, participar da chefia de governo municipal, como se fosse o próprio Secretário titular, fica incompatibilizado para o exercício da advocacia, por comando do artigo 28 da Lei nº 8.906/94. O disposto no inciso III abrange todos aqueles que ocupem cargos ou funções de direção de órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional. Refere-se ao exercício do cargo ou função, de forma que não se distingue seja a função exercida em caráter intermitente ou permanente. O Secretário Municipal e o Secretário Municipal adjunto, que substitui o primeiro nos seus impedimentos e ausências, porque estão investidos na função de dirigentes de órgão jurídico da Administração Pública direta, indireta e fundacional, são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura. À Douta Comissão de Seleção cabe proceder a anotação no prontuário do advogado, dada a competência estabelecida no artigo 63, letra ‘c’ do Regimento Interno da OAB / SP. Precedentes: Processos nºs E–2.304/2001, E–3.126/05, E–3.172/05 e E–3.722/2009 e Proc. E-3.749/2009.  Proc. E-3.959/2010 - v.u., em 09/12/2010, do parecer e ementa da Rel. Dra. BEATRIZ MESQUITA DE ARRUDA CAMARGO KESTENER, Rev. Dr. LUIZ FRANCISCO TORQUATO AVOLIO - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Pessoalmente, prefiro o termo legitimação exclusiva, que decorre do próprio texto de lei, de sorte que o Secretário Municipal de Negócios Jurídicos somente está legitimado para o exercício da advocacia vinculada à função que exerça, durante o período da investidura, vedada, neste período, a advocacia particular.

Por essas razões, entendo que ser vedado ao Secretário de Negócios Jurídicos o exercício de sua advocacia particular, pois sua legitimação restringe-se à advocacia vinculada à respectiva função, enquanto ela perdurar.

É como voto.