E-4.704/2016


EXERCÍCIO PROFISSIONAL DA ADVOCACIA - LEI Nº. 13.245/2016 - AMPLIAÇÃO DE ACESSO A PROCEDIMENTOS EM QUALQUER ÓRGÃO DOS PODERES JUDICIÁRIO E LEGISLATIVO OU DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM GERAL - DEVER DE TRATAR OS ENVOLVIDOS EM SUA ATUAÇÃO COM URBANIDADE, RESPEITO E BOA FÉ - INCOMPETÊNCIA DA TURMA DE ÉTICA DEONTOLÓGICA PARA APRECIAÇÃO DE PROCEDIMENTOS A SEREM ADOTADOS POR OUTROS ÓRGÃOS

É garantido ao advogado examinar processos judiciais, procedimentos administrativos, autos de flagrantes e de inquéritos em andamento ou findos, podendo obter cópias mesmo sem mandato, desde que tais processos não se encontrem sob sigilo, a não ser que tenha procuração nos autos. Tais direitos dos advogados poderão ser delimitados quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Deve o advogado tratar com urbanidade, respeito e consideração colegas de profissão, agentes políticos, autoridades, servidores públicos e terceiros em geral, preservando seus direitos e prerrogativas e exigindo igual tratamento, sob pena de cometer falta contra o dever de urbanidade. O Tribunal de Ética Deontológico é incompetente para analisar adequação de procedimentos a serem adotados nos processos administrativos de sindicância, sob competência das Comissões Processantes da Corregedoria da Guarda Civil Metropolitana, devendo responder as consultas em tese.
Proc. E-4.704/2016 - v.u, em 17/11/2016, do parecer e ementa da Rel. Dra. CÉLIA MARIA NICOLAU RODRIGUES, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Relatório - O consulente, inscrito nos quadros da OAB, e Corregedor da Guarda Civil Metropolitano do Município de (...), apresenta consulta a essa Turma de Ética Profissional. Busca o Corregedor a interpretação ao Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, no que se refere aos direitos dos advogados, diante dos preceitos da legislação municipal referente a procedimentos administrativos disciplinares, em decorrência de conduta de advogada no desempenho de sua atuação profissional, expondo que:

Determinada advogada (nome e qualificação completa declinada pelo consulente) a pretexto de exercer as prerrogativas do exercício da profissão, como procuradora de um dos servidores em processo de sindicância, tem obstruído os trabalhos desenvolvidos pela GCM, ignorando a legislação municipal acerca dos procedimentos dos processos administrativos, atropelando as demais partes envolvidas e violando o direito de outros advogados;

Referida advogada requereu vista de processo sob sigilo, de sindicado que não era seu cliente e sem ter procuração nos autos e ante a negativa, desrespeitou e empurrou servidores entre outras atitudes, acabando por chamar a Polícia Militar e registrando Boletim de Ocorrência;

Em outra oportunidade, a advogada protocolizou pedido para participar de oitiva inicial de servidor alvo de sindicância, que não era seu cliente e não possui procuração, e em vista de requerimento de oposição dos respectivos advogados, houve o indeferimento de seu pleito, sob o fundamento de que na fase de investigação é permitida apenas a presença da parte e de seus advogados. No entanto, a advogada entrou na sala de audiência e recusou-se a sair dando voz de prisão ao consulente, o que levou ao adiamento indefinido da oitiva, prejudicando o processo administrativo.

A advogada manifestou-se no sentido de que pretende continuar adotando o mesmo comportamento, comparecendo às oitivas e fazendo perguntas e exigindo sua redução a termo em processo que não representa o interessado. Entretanto, nos termos da legislação específica, somente é permitida a presença do advogado do depoente e, ainda assim, não é lhe é permitido, nessa fase, intervir nas perguntas e respostas.

O consulente cita a legislação federal (EOAB) e leis e decretos municipais a respeito do Procedimento de Sindicância, visando demonstrar que não há abuso de autoridade, uma vez que a legislação municipal não confronta com o Estatuto da OAB, além de encontrarem-se em vigor e sua presunção de constitucionalidade permanecer intacta.

Diante dessa narrativa, o consulente reporta-se à atuação da Administração Pública que deve “reger-se pelos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, publicidade, eficiência, razoabilidade, motivação e interesse público”. Acentua, também, de outro lado, que “é vedado ao advogado agir contrariamente à ética da profissão” citando artigos do Estatuto da OAB (31, 32, 33 e 34, incisos X, XIV e XXV). Por fim, consulta essa Turma Deontológica quanto à adequação dos seguintes procedimentos a serem adotados nos processos administrativos de sindicância sob sua competência, a fim de afastar dúvidas quanto à legalidade e correção da atuação e ao respeito às prerrogativas da advocacia por parte da Corregedoria:

“1. A intimação para a oitiva dos sindicados, testemunhas e partes interessadas, será feita com antecedência de 10 (dez) dias, contendo a exposição das regras aplicáveis quanto à intervenção dos advogados durante os depoimentos;

2. Nas hipóteses em que a Lei Municipal nº 13.530/03 e o Decreto Municipal nº 43.233/03 determinam que a oitiva seja feita tão somente com a presença do advogado do depoente, tal informação constará do despacho que determinar a intimação de que trata o item 1;

3. Comparecendo advogado de interessado que não o depoente, em que pese o disposto no item 2, será indagado ao depoente e seu advogado se concordam ou se opõem a sua permanência no recinto e acompanhamento da oitiva;

4. No caso do item 3, havendo oposição, somente serão admitidos ao recinto do depoimento o depoente e seu advogados;

5. No caso do item 3, havendo concordância, o advogado que não for patrono do depoente não poderá manifestar-se, fazer perguntas, exigir o registro de perguntas indeferidas que fizer, ou de qualquer outra forma, intervir no andamento dos trabalhos;

6. Após a redução a termo dos depoimentos, todos aqueles que apresentarem legítimo interesse e seus respectivos advogados terão direito a vista e extração de cópias;

7. O disposto no item 6 não afasta os efeitos da decretação de sigilo, se esta tiver ocorrido”.

 Este é o Relatório. 

PARECER - Apesar do disposto na Resolução nº 01/92 dessa Turma, essa relatora pensou em não conhecer da consulta, em face de seu teor e grau de detalhamento, tornando-a, portanto, concreta. No entanto, tratando-se de consulta formulada pelo Corregedor da CGM, essa relatora optou por conhecê-la, respondendo-a, porém, em tese, nos termos do art. 71, II, do Código de Ética e Disciplina, art. 3º, do Regimento Interno e resolução nº 07/95 dessa Turma, sem examinar, evidentemente matéria que não diz respeito à ética profissional.

Com efeito, como observado pelo consulente, o art. 7º da Lei 8.906/94, com a redação dada pela Lei 13.245/16, dispõe que:

Art. 7º São direitos do advogado: {...}

XIII – examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos; {...}

XIV – examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos; XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração:

a)     Apresentar razões e quesitos; {...}

b)     § 10.  Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de

que trata o inciso XIV.

§ 11.  No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. (grifou-se)

§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente.

Examinados os incisos XIII e XIV do Estatuto da Advocacia vê-se que é garantido ao advogado examinar processos judiciais, procedimentos administrativos, autos de flagrantes e de inquéritos em andamento ou findos, podendo obter cópias mesmo sem mandato, desde que tais processos não se encontrem sob sigilo.

Como ensinam Álvaro de Azevedo Gonzaga, Karina Penna Neves e Roberto Beijato Junior:

...“Processo administrativo ou Inquérito Policial”: O IP possui natureza administrativa, sendo, portanto, categoria de processo administrativo. O advogado pode ver anotar ou tirar cópia mesmo sem procuração (regra geral).

Sobre os inquéritos policiais, o STF entendeu que os advogados podem ter acesso aos documentos que os instruem, ainda que se encontre em andamento, por força da Súmula Vinculante nº 14, colocando que “é direito do advogado, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova, que já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”... (Estatuto da Advocacia e Novo Código de Ética e Disciplina da OAB Comentados – pag. 38).

Por sua vez, os incisos XIV, XXI, e parágrafos, da Lei nº. 13.245/2016 ampliaram o acesso dos advogados nos autos de todos os procedimentos, clareando pontos da lei que eram discutíveis e ensejavam interpretações divergentes.

Mais uma vez, comentam Álvaro de Azevedo Gonzaga, Karina Penna Neves e Roberto Beijato Junior:

“... De acordo com essas modificações o advogado poderá examinar em qualquer instituição, ainda que sem procuração, os autos de flagrante ou investigação que se façam em desfavor de seu cliente, em andamento ou findo, ou mesmo que conclusos à autoridade responsável. Podendo inclusive fazer cópias dessas peças e documentos, o que somente poderá ocorrer com procuração (parág. 10), algo inovador quanto ao disposto antes da mudança, já que não se permitia a extração de cópias de procedimentos sob sigilo, ainda que com juntada de instrumento de mandato”.

Entretanto, apesar dessa novidade, devemos ressaltar que caso a autoridade competente considere que a liberação de determinadas informações, documentos e elementos de provas possam prejudicar ou comprometer a eficiência, a eficácia ou a finalidade das diligências, poderá delimitar o acesso do advogado a esses elementos, sem que se impeça o acesso aos demais elementos que não incidam em prejudicialidade às investigações em curso, até mesmo porque a inobservância a este direito ou o fornecimento incompleto dos autos pode ocasionar em responsabilidade criminal e funcional por abuso de autoridade.

Procura-se neste ponto, que o advogado possa ter integral acesso aos autos de inquéritos e demais procedimentos que garantam a sua independência e, ao mesmo tempo, a ciência de tudo o que ocorre nas investigações das quais seu cliente esteja envolvido, garantindo-se e ampliando-se seu conhecimento sobre o caso.

Para tanto, outro direito inserido pela Lei 13.245/2016 se refere ao direito do advogado de assistir seu cliente quando este encontrar-se investigado em casos de infração, de modo a proporcionar ao advogado todas as informações necessárias sobre os fatos e ao cliente ampla segurança nas investigações que correm sobre ele.

Tamanha é sua importância que o interrogatório ou depoimento podem ser considerados absolutamente nulos se este novo preceito não for observado nas delegacias ou nas repartições públicas pelas autoridades responsáveis, assim como tudo o que deles derivar ou decorrer, direta ou indiretamente...” (Obra cit. Pags. 40/41).

Ressalte-se que a delimitação dos direitos dos advogados prevista no parágrafo 11º, do inciso XXI, só poderá ocorrer quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. Fora desses casos, o advogado terá pleno acesso às informações necessárias e ciência de tudo o que ocorre nas investigações das quais seu cliente esteja envolvido, garantindo-se e ampliando-se seu conhecimento sobre o caso.

De outra parte, nos termos dos artigos 27 e 28 do Novo Código de Ética e Disciplina (artigos 44 a 46 do anterior CED), deve o advogado tratar com urbanidade, respeito e consideração colegas de profissão, agentes políticos, autoridades, servidores públicos e terceiros em geral, preservando seus direitos e prerrogativas e exigindo igual tratamento.

Álvaro de Azevedo Gonzaga, Karina Penna Neves e Roberto Beijato Junior ao comentarem os artigos 27 e 28 do Novo CED, expõem:

Não se pode jamais olvidar que o advogado exerce ação social e presta serviço público, de modo que o advogado que falta com seu dever de urbanidade, seja com relação a outro colega, à própria parte adversa, ou a qualquer outro sujeito, acaba por macular a própria dignidade da advocacia. O mesmo se pode concluir acerca do advogado que aceita passivamente a ofensa às suas prerrogativas.

A boa técnica forense impõe o bom trato e a linguagem polida e harmônica, inclusive na redação de peças processuais. Tal não significa, contudo, que não deva o advogado adotar postura combativa quando necessário. Porém, não se pode confundir a combatividade na defesa dos interesses do cliente com agressividade ou ofensas que em nada se relacionam ao objeto da causa. “Deve o advogado avaliar cuidadosamente, em cada caso, a medida necessária de seus argumentos”. (“Obra citada – pagina 292”).

Nesse mesmo sentido são as decisões dessa casa, abaixo transcritas:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - A IMUNIDADE PROFISSIONAL CONFERIDA AO ADVOGADO, AO MANIFESTAR-SE NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE, EM JUÍZO OU FORA DELE, NÃO É ABSOLUTA - LIMITES IMPOSTOS PELOS TEXTOS LEGAIS AOS EXCESSOS COMETIDOS. A imunidade profissional encontra limite no dever de urbanidade, o profissional que emprega, no calor do debate judicial, adjetivos e frases agressivas e deselegantes que não condizem com a necessidade de isenção das paixões e rancores dos seus constituintes. Devem prevalecer harmonia, cordialidade e boas relações entre os patronos das lides, especialmente para que se ponham de relevo os verdadeiros argumentos que dão respaldo ao articulado no processo. Em cada situação compete ao advogado ponderar, com cuidado, se tal ou qual assertiva, de acordo com as circunstâncias concretas do caso e a pessoa a quem se dirige, são ou não insolentes e podem ferir a dignidade alheia. Inteligência do art. 133 da Constituição Federal e do art. 7º, § 2º, do EAOAB. Recomenda-se que o advogado obtenha expressa autorização do cliente para narrar fatos ou situações que, em tese, possam ensejar embaraços, responsabilidade civil ou penal ao cliente. Proc. E-3.119/2005 - v.m. em 14/04/2005 do parecer e ementa do Rev. Dr. Luiz Antônio Gambelli, vencido o relator Dr. Jairo Haber - Presidente Dr. João Teixeira Grande.

A IMUNIDADE PROFISSIONAL CONFERIDA AO ADVOGADO, AO MANIFESTAR-SE NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE, EM JUÍZO OU FORA DELE, NÃO É ABSOLUTA - LIMITES IMPOSTOS PELOS TEXTOS LEGAIS AOS EXCESSOS COMETIDOS. Comete falta contra o dever de urbanidade, o profissional que emprega, no calor do debate judicial, adjetivos e frases agressivas e deselegantes que não condizem com a necessidade de isenção das paixões e rancores dos seus constituintes. Devem prevalecer harmonia, cordialidade e boas relações entre os patronos das lides, especialmente para que se ponham de relevo os verdadeiros argumentos que dão respaldo ao articulado no processo. Em cada situação compete ao advogado ponderar, com cuidado, se tal ou qual assertiva, de acordo com as circunstâncias concretas do caso e a pessoa a quem se dirige, são ou não insolentes e podem ferir a dignidade alheia. Inteligência do art. 133 da Constituição Federal e do art. 7º, § 2º, do EAOAB. Proc. E-2.553/02 – v.u. em 18/04/02 do parecer e ementa da Rel.ª Dr.ª MARIA DO CARMO WHITAKER – Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Por fim, quanto ao exame da adequação dos procedimentos a serem adotados nos processos administrativos de sindicância, sob competência das Comissões Processantes da Corregedoria da Guarda Civil Metropolitana, esse Tribunal de Ética não tem competência para apreciá-los.

Este é o parecer que coloco à apreciação dos Srs. Conselheiros.