E-4.724/2016


MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO - ATUAÇÃO PERANTE OS CEJUSCS - CONCILIAÇÃO OU MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL - PARÂMETROS E IMPEDIMENTOS ÉTICOS - ORIENTAÇÃO SINTETIZADORA

Para que não se faça uso ou interpretação distinta e divorciada das decisões desse Tribunal Deontológico sobre a questão do impedimento envolvendo o CEJUSC, sintetiza a decisão deontológica deste Tribunal, nos termos do artigo 6º da Lei 13.140/2015 e artigo 167, parágrafo 5º do Código de Processo Civil, os seguintes parâmetros: (1) Nas conciliações ou mediações levadas a efeito perante uma Vara Judicial os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de atuar na Vara onde exercem a conciliação ou a mediação e - cumulativamente - estão impedidos de advogar para as partes que atenderam na conciliação ou na mediação. Ficam liberados para atuar, entretanto, nas demais Varas onde não exercerem tal mister. (2) Na hipótese de haver estrutura de CEJUSC que não seja independente, isto é, que não disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, e este último sirva a todas as Varas de uma Comarca, o impedimento do advogado que ali atua é automático e extensivo a todas as Varas da Comarca. (3) Nas comarcas onde o CEJUSC está instalado e que disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, nas conciliações ou mediações realizadas de natureza pré-processual, ou nas conciliações ou mediações dos processos ajuizados, distribuídos para determinado juízo, e já contestados, aqui chamados de "judicializados", os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar apenas para as partes que atenderam
Proc. E-4.724/2016 - v.u, em 17/11/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE  Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO - O consulente solicita esclarecimentos sobre os procedimentos a serem adotados quanto a compatibilidade ou incompatibilidade do advogado atuar no CEJUSC em procedimentos pré-processuais e judiciais, também conhecidos como “judicializados”, tendo em vista o Artigo 167 do CPC e o Enunciado 47 do FONAMEC.

Diz que, em procedimentos pré-processuais, por não haver ainda a judicialização do caso, é pacifico o entendimento de impedimento com relação apenas às partes atendidas. Contudo, nos casos já judicializados, quer saber se o impedimento persiste apenas para as partes ou para toda a comarca.

PARECER - A matéria já foi bem esmiuçada neste Tribunal Deontológico e bem recentemente dois dos melhores Relatores da casa resolveram, em voto conjunto, consolidar  nosso entendimento sobre a atuação dos advogados que se propõem  a auxiliar a justiça na conciliação e na mediação de conflitos. Estamos nos referindo ao Processo E-4.622/2016, relatado em maio deste ano pelos dois festejados e sábios Fábio Kalil Vilela Leite e outro o Fábio Ramacciotti,  revisão de Fábio Teixeira Ozi.

Embora a conciliação seja bem diferente da mediação, o que vem ocorrendo na prática, pelo menos por ora, é a participação dos advogados na conciliação pré-processual dos processos ajuizados, mas ainda não distribuídos para determinado juízo, e a participação na conciliação dos processos ajuizados, distribuídos para determinado juízo, e já contestados, aqui chamados de “judicializados”.

Como regra e princípio, a conciliação pré-processual deve ser feita no CEJUSC, órgão separado física e formalmente do juízo local; daí o impedimento apenas em relação às partes atendidas, e a conciliação dos processos “judicializados” pode ser feita no CEJUSC, órgão separado física e formalmente do juízo local, ou perante a vara onde tramita o feito.

Se a conciliação for feita na vara onde tramita o feito, o impedimento é geral, ou seja, tanto para advogar para as partes atendidas, como para advogar perante o juízo.

Porém, se a conciliação for feita no CEJUSC, resta dúvida se o impedimento é só para advogar para as partes atendidas, ou se estende para advogar perante o juízo onde tramita o processo.

O voto conjunto acima referido, que consolidou o entendimento deste Sodalício sobre a atuação dos advogados que se propõem auxiliar a justiça na conciliação e na mediação de conflitos, reuniu consultas feitas nos processos E-4.614/2016, E-4.618/2016 e E-4.622/2016, e tem o seguinte resumo na sua ementa:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – ADVOCACIA – MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO – IMPEDIMENTOS ÉTICOS – ENUNCIADO 47 DO FONAMEC – ATUAÇÃO PERANTE OS CEJUSCS – TEMA QUE APRESENTA QUESTÕES DEONTOLÓGICAS – CONHECIMENTO DA CONSULTA – CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO PRÉ-PROCESSUAL E PROCESSUAL – PRIMEIRO E SEGUNDO GRAUS DE JURISDIÇÃO – PARÂMETROS. O impedimento ético a respeito da atuação dos advogados como conciliadores e mediadores é tema de suma importância à Advocacia, justificando o conhecimento das consultas, até mesmo porque é de competência do Tribunal Deontológico, conforme dispõem o artigo 136, § 3º do Regimento Interno da OAB-SP, os artigos 49 e 50 do CED, os artigos 3º e 4º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e Resoluções nº 1/92, 7/95 e 8/96 deste Sodalício, entre outros dispositivos, responder consultas, em tese, sobre matéria de deontologia profissional, orientando e aconselhando os advogados. O fato de existir Enunciado do FONAMEC interpretando norma processual quanto a impedimento previsto no artigo 167 § 5º do CPC, não tem o condão de afastar a análise ética da atuação dos advogados perante aos CEJUSCS e nas diversas Varas Judiciais, como conciliadores e mediadores. Mesmo quando não institucionalizada ou tão divulgada, a conciliação sempre foi muito cara à advocacia, especialmente aos bons advogados que, sabedores das agruras de qualquer processo judicial, têm sempre em mente as sábias palavras de CALAMANDREI (Eles os Juízes Vistos por um Advogado, trad. Eduardo Brandão, São Paulo: Martins Fontes, 1996, p. 148), a saber: “O mais precioso trabalho do advogado civilista é o que ele realiza antes do processo, matando os litígios logo no início com sábios conselhos de negociação, e fazendo o possível para que eles não atinjam aquele paroxismo doentio que torna indispensável a recuperação na clínica judiciária. Vale para os advogados o mesmo que para os médicos; embora haja quem duvide que o trabalho deles seja de fato capaz de modificar o curso da doença já declarada, ninguém ousa negar a grande utilidade social da sua obra profilática. O advogado probo deve ser, mais que o clínico, o higienista da vida judiciária – e, precisamente por esse trabalho diário de desinfecção da litigiosidade, que não chega à publicidade dos tribunais, os juízes deverem considerar os advogados como seus mais fiéis colaboradores. ” A jurisprudência do TED I vem se debruçando sobre a matéria e possui vários precedentes, tanto regulando a matéria como realçando a sua relevância. Existe a consciência que o Judiciário, sempre assoberbado, tem procurado vias alternativas na solução de conflitos, objetivando dar mais agilidade às demandas judiciais. No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entenderem cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Nas conciliações e mediações (processuais) que são realizadas perante os próprios Juízos, como ocorre, ainda, perante determinadas Varas de Família, prevalecem não apenas os impedimentos legais (art. 6º da Lei nº 13.140/2015 e art. 167, § 5º, do novo Código de Processo Civil), mas também os impedimentos éticos, consagrados  já pela jurisprudência  deste Sodalício, de atuar ou envolver-se com as partes e questões conhecidas em decorrência de sua atuação no setor como, também, perante a Vara onde funcionou como conciliador. Quanto à conciliação/mediação (processual) feita perante os CEJUSCS, caso prevaleça o entendimento do Enunciado nº 47 do II FONAMEC e se, de fato, não houver vinculação do conciliador/mediador com determinado Juízo, sendo a conciliação/mediação realizada em local próprio, sem proximidade com os cartórios das varas, as razões do impedimento ético, que prestigiam a isenção e independência do advogado e busca coibir a indevida captação de clientela, deixam de existir, ao menos em princípio, ressalvando-se a competência das Turmas Disciplinares, para apurar eventuais infrações éticas dessa natureza.  Prevalece, no entanto, o impedimento de advogar para as partes atendidas na conciliação/mediação e de exercer a advocacia perante o próprio CEJUSC no qual o advogado atuar como conciliador/mediador. Deve ainda o advogado pugnar para que as partes sempre estejam representadas por advogados e para que a organização dos CEJUSCS se dê mediante rodízio dentre os inscritos no respectivo quadro de conciliadores/mediadores e ofereça espaço próprio e distinto das salas dos magistrados e dos cartórios.  Deve ainda pugnar pela dignidade e independência da advocacia. O mesmo se diz dos CEJUSCS de segundo grau de jurisdição, nos quais, pela sua própria organização, não há impedimento de advogar perante o Tribunal de Justiça de São Paulo. Em qualquer caso, o advogado que atuar como conciliador/mediador deve declinar claramente às partes sua profissão, os limites e impedimentos a que está sujeito e, ainda, que não exerce função decisória ou jurisdicional. Proc. E-4.622/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa elaborados em conjunto pelo Relator Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e pelo Julgador Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Mesmo com a publicação do julgado unificado, de tamanha clareza a não merecer reparo algum, o teor de novas consultas aqui chegadas, trouxe a informação de que, em diversas comarcas, não se tem notícia de juízes dedicados exclusivamente aos CEJUSCS, e como decorrência do fato, as conciliações findam por ser homologadas pelos juízes vinculados às respectivas varas de origem. Com isso, diversos advogados se valem de expedientes variados para escapar das situações de impedimento, gerando preocupação e desconforto para as seccionais.

Assim, para que não se faça uso ou interpretação distinta e divorciada das decisões desse Tribunal Deontológico sobre a questão do impedimento envolvendo os CEJUSCS,  fica aqui  sintetizada a decisão deontológica deste Tribunal, nos termos do artigo 6º da Lei 13.140/2015 e artigo 167, ̕parágrafo 5º do Código de Processo Civil, com  os seguintes parâmetros:

(1)  Nas conciliações ou mediações levadas a efeito perante uma Vara Judicial, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de atuar na Vara onde exercem a conciliação ou a mediação e – cumulativamente – estão impedidos de advogar para as partes que atenderam na conciliação ou na mediação. Ficam liberados para atuar, entretanto, nas demais Varas onde não exercerem tal mister.

(2) Na hipótese de haver estrutura de CEJUSC que não seja independente, isto é, que não disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, e este último sirva a todas as Varas de uma Comarca, o impedimento do advogado que ali atua é automático e extensivo a todas as Varas da Comarca.

(3)  Nas comarcas onde o  CEJUSC está instalado e que disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, nas conciliações ou mediações realizadas de natureza pré-processual, ou nas conciliações ou mediações dos processos ajuizados, distribuídos para determinado juízo, e já contestados, aqui chamados de “judicializados”, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar apenas para as partes que atenderam.

É como votamos.

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1 Ética geral e profissional. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 357.

2 Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 140.