E-4.728/2016


CONSULTA - IRRESIGNAÇÃO A RESPEITO DE CONSULTA JULGADA EM 2001 - NÃO CONHECIMENTO - CONSULTA SOBRE FATOS POSTERIORES - CONHECIMENTO EM PARTE - ADVOCACIA CONTRA EX-CLIENTE - LIMITES LEGAIS E ÉTICOS - SIGILO PROFISSIONAL - DEVER DE RESGUARDO E PROTEÇÃO PERPÉTUO - OBRIGAÇÃO CONTRATUAL E LEGAL

Não se conhece de nova consulta que manifesta irresignação contra o que se decidiu em anterior processo do mesmo consulente. O inconformismo haveria de ser manifestado, oportuna e tempestivamente, por meio do recurso cabível, a ser julgado pelo Conselho Seccional da OAB/SP, precedido ou não de embargos declaratórios, sempre apreciados por esta Turma com a devida largueza e amplitude. Não ostenta natureza jurídica de pena ou sanção a proibição de se advogar contra antigo cliente nos casos em que haveria, para esse fim, a necessidade ou risco de revelação do sigilo ou segredo profissional. A natureza jurídica desta proibição é, de um lado, obrigacional, já que o advogado assume, ex contractu, o dever de guardar sigilo profissional, mesmo à míngua de previsão expressa, e, de outro, um imperativo ético de ordem pública, que é um dos mais relevantes pilares da Advocacia, sem o qual a confiança indispensável na relação cliente advogado seria uma falácia ou um mero enunciado programático, vazio de conteúdo e sem utilidade prática alguma. Esta obrigação perdura após à extinção do vínculo (fase pós-contratual) e não encontra limitação no tempo. Conhece-se, no entanto, da consulta, na parte que traz novos fatos, posteriores ao que antes se decidira. Da interpretação das normas ético estatutárias vigentes, resta claro que inexistirá proibição de advogar em favor dos condôminos (novos clientes) e em desfavor do condomínio (antigo cliente) tão-somente se (cumulativamente) (i) os fatos que formarão a premissa menor das demandas a serem eventualmente ajuizadas sob patrocínio do consulente não disserem respeito ao período em que este foi advogado do condomínio (até 2011), ou deles não decorrerem, não estando por isso sujeitos ao sigilo profissional, (ii) não houver nem mesmo o simples risco de utilização de dados sigilosos, (iii) a advocacia contra anterior cliente não trouxer ao patrono e a seu novo cliente vantagens indevidas para si ou para o novo cliente e (iv) não se tratar de advogar em causa contrária à validade de ato jurídico em que tenha o advogado colaborado, orientado ou conhecido em consulta. Se, todavia, houver a necessidade da utilização de dados sigilosos, ou mesmo o mero risco disso, a proibição incide sem restrições e constitui não uma pena, mas uma obrigação post pactum finitum do advogado e um imperativo ético de ordem pública, viga mestra da Advocacia que se pretenda grafar com letra maiúscula, sem limitação de tempo e cuja violação importa em infração disciplinar, sujeita às penalidades aplicáveis. A advocacia contra antigo cliente constitui situação invariavelmente delicada e demanda acentuada cautela, podendo, no menor vacilo, desembocar nas Turmas Disciplinares do Tribunal de Ética da OAB.
Proc. E-4.728/2016 - v.m, em 09/12/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO - O consulente afirma que, em dezembro de 2011, formulou consulta a este Tribunal (Processo E-4.084/2011), “acerca da possibilidade de promover algumas ações contra o condomínio que foi ex-cliente”.

Narra os fatos da consulta em questão, cujo parecer, de minha relatoria e revisado pelo hoje ilustre presidente desta Turma, Dr. Pedro Paulo Wendel Gasparini, resta sumariado na seguinte ementa:

ADVOCACIA - SIGILO PROFISSIONAL - PATROCÍNIO DE CAUSA CONTRA ANTERIOR CLIENTE - RELAÇÃO CLIENTE ADVOGADO QUE PERDUROU POR 10 ANOS E ENVOLVEU ASSESSORIA COM O CONHECIMENTO DE DADOS A RESPEITO DAS CONTAS DO CONDOMÍNIO - VEDAÇÃO. O sigilo profissional deve ser resguardado eternamente, de modo que, se for necessária a utilização de qualquer dado sigiloso para a defesa dos interesses de novo constituinte contra o antigo cliente, ou se desse fato resultar qualquer vantagem ilegítima, a advocacia, neste caso, é proibida, independentemente do lapso temporal decorrido. Caso em que o consulente tomou conhecimento de dados acerca das regras internas do condomínio, condução de assembleias e principalmente orientação na prestação das contas do síndico. Ações cíveis e trabalhistas em que existe potencial risco de utilização de informações conhecidas no exercício da advocacia. Vedação. Inteligência do art. 19 do EAOAB. Precedentes do TED I: Proc. E-4.020/2011. Proc. E- 4.084/2011 - v.u., em 15/12/2011, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI - Rev. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI, Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Irresignado, bate-se o consulente contra o aludido parecer, alegando tratar-se de decisão que o teria condenado a uma “pena perpétua”, que o teria proibido de advogar ad eternum contra seu antigo cliente.

Também contraria os fatos objeto do decisum, obtidos, aliás, em diligência, negando ter conhecimento de determinados pormenores do condomínio.

Afirma que deixou de advogar para o condomínio há mais de 5 (cinco) anos, tempo superior ao biênio recomendado por esta Turma, realçando que pretende contra ele advogar, em favor de condôminos, realçando que “não pode ser subjugado à perpetuidade de uma pena de proibição”, o que seria contrário à Constituição Federal.

Diante destes fatos, pretende o consulente patrocinar o interesse de condôminos, a quem não quer, por uma questão até mesmo de justiça, “virar as costas”, em ações tais como “prestação de contas, exibição de documentos, declaratória de nulidade de assembleia, em razão de atos ilegais do novo síndico (não aquele que antes de 2011 o contratara), além de reparação de danos por furtos e avarias em veículos estacionados nas dependências do edifício.                 

PARECER - Primeiramente, traslade a Secretaria para os presentes autos cópia completa do Processo E-4.084/2011, já remetidas a este Relator.

Para fins de exame da admissibilidade da presente consulta, cabe subdividi-la em duas partes, sendo a primeira relativa à irresignação do consulente quanto ao parecer lavrado em 2011 e a segunda atinente à possibilidade do ajuizamento de ações, contra o condomínio que foi cliente do colega que formula a consulta, relativas a fatos ocorridos sob a administração de novo síndico, diverso daquele que o contratou, posteriores ao encerramento do Processo E-4.084/2011 (cf. penúltimo parágrafo – fls. 03).

Da primeira parte da consulta, evidentemente, não se pode conhecer, já que qualquer discordância quanto ao que se decidiu no aludido processo de consulta anterior haveria de ser manifestada, oportuna e tempestivamente, por meio do recurso cabível, cuja competência para julgamento é do Conselho Seccional da OAB/SP1, precedido ou não de embargos declaratórios2, estes últimos sempre apreciados por esta Turma com a devida largueza e amplitude.

De todo modo, para que se prestigie a missão pedagógica da Primeira Turma3, cabe esclarecer ao consulente que não ostenta natureza jurídica de pena ou sanção a proibição de se advogar contra antigo cliente nos casos em que haveria, para esse fim, a necessidade ou risco de trazer à toda fatos cobertos pelo inafastável sigilo profissional.

Não se trata, assim, de pena, mas de obrigação contratual, ética e legal, de ordem pública.

Noutras palavras, a natureza jurídica desta proibição é, de um lado, obrigacional, já que o advogado assume, ex contractu, o dever de guardar sigilo profissional, mesmo à míngua de previsão expressa, e, de outro, um imperativo ético de ordem pública, que é um dos mais relevantes pilares da Advocacia, sem o qual a confiança indispensável na relação cliente advogado seria uma falácia ou um mero enunciado programático vazio de conteúdo e sem utilidade prática alguma.

Portanto, não há que se falar, diga-se pondo de lado o receio de proclamar o óbvio, em incidência da regra constitucional que impediria a aplicação de penas perpétuas4, já que de pena obviamente não se trata.

E nada impede que uma obrigação perdure mesmo após a extinção do contrato de prestação de serviços advocatícios, sem limitação de tempo5, respondendo o advogado civil e eticamente pela sua violação do sigilo profissional mesmo na fase pós-contratual (post pactum finitum). Trata-se de responsabilidade civil contratual, a despeito da extinção do vínculo6.

Insista-se: diante da excepcional relevância do sigilo profissional, esta obrigação é indissociável da Advocacia não apenas à fase de execução do contrato de prestação de serviços advocatícios, mas também à fase pós-contratual, sem limitação no tempo.

Mais do que isso: a natureza profundamente ética e de ordem pública do sigilo profissional torna imperioso o seu resguardo perpétuo7, a ponto, por exemplo, do Estatuto da Ordem dos Advogados de Portugal, em seu art. 99º, item 5, estatuir, em regra que, dente nós, é deduzida do sistema, o seguinte: “O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente” (grifamos).

Daí também o Código de Deontologia dos Advogados Europeus, cujos princípios, a respeito do sigilo, quando não expressos em nosso Código de Ética e Disciplina, podem ser deduzidos também de sistema e coincidem com a jurisprudência desta Turma, ter estatuído o seguinte:

2.3 - Segredo profissional

2.3 - 1 - É requisito essencial do livre exercício da advocacia a possibilidade do cliente revelar ao advogado informações que não confiaria a mais ninguém, e que este possa ser o destinatário de informações sigilosas só transmissíveis no pressuposto da confidencialidade. Sem a garantia de confidencialidade não pode haver confiança. O segredo profissional é, pois, reconhecido como direito e dever fundamental e primordial do advogado. A obrigação do advogado de guardar segredo profissional visa garantir razões de interesse público, nomeadamente a administração da justiça e a defesa dos interesses dos clientes. Consequentemente, esta obrigação deve beneficiar de uma protecção especial por parte do Estado. 2.3 - 2 - O advogado deve respeitar a obrigação de guardar segredo relativamente a toda a informação confidencial de que tome conhecimento no âmbito da sua actividade profissional. 2.3 - 3 - A obrigação de guardar segredo profissional não está limitada no tempo. 2.3 - 4 - O advogado exigirá aos membros do seu pessoal e a todos aqueles que consigo colaborem na sua actividade profissional, a observância do dever de guardar segredo profissional a que o próprio está sujeito”.

O referido diploma europeu, ademais, ao tratar do conflito de interesses, traz, em arremate, outro sugestivo cânone, que forma sistema com as normas acima elencadas e que, do mesmo modo, é dedutível também do ordenamento ético estatutário pátrio. Textualmente:

“3.2 - 3 - O advogado deve abster-se de aceitar o patrocínio de um novo cliente se tal colocar em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente ou se do conhecimento desses assuntos resultarem vantagens injustificadas para o novo cliente”.

Feitos estes esclarecimentos e não conhecida a primeira parte da consulta, cuidemos da segunda parte, cumprindo-se, assim, a missão desta Corte de orientar o consulente acerca da ética profissional.

Da interpretação das normas ético estatutárias vigentes, resta claro que inexistirá proibição de advogar em favor dos condôminos (novos clientes) e em desfavor do condomínio (antigo cliente) tão-somente se (cumulativamente) (i) os fatos que formarão a premissa menor das demandas a serem eventualmente ajuizadas sob patrocínio do consulente não disserem respeito ao período em que este foi advogado do condomínio (até 2011), ou deles não decorrerem, não estando por isso sujeitos ao sigilo profissional, (ii) não houver nem mesmo o simples risco de utilização de dados sigilosos, (iii) a advocacia contra anterior cliente não trouxer ao patrono e a seu novo cliente vantagens indevidas para si ou para o novo cliente e (iv) não se tratar de advogar em causa contrária à validade de ato jurídico em que tenha o advogado colaborado, orientado ou conhecido em consulta.

Todavia, como é curial, se houver a necessidade da utilização de dados sigilosos, ou mesmo o mero risco disso, dos quais o consulente tenha tomado conhecimento no exercício da profissão8, isto é, enquanto advogado do condomínio, a proibição incide sem restrições e, queira ou não o consulente, constitui não uma pena, mas uma obrigação post pactum finitum do advogado e um imperativo ético de ordem pública9, viga mestra da Advocacia que se pretenda grafar com letra maiúscula, sem limitação de tempo e cuja violação importa em infração disciplinar, sujeita às penalidades aplicáveis.

Cabe ressalvar, ainda, que a advocacia contra antigo cliente constitui situação invariavelmente delicada, que demanda acentuada cautela, evitando-se assim que o soerguimento do “estandarte da Justiça”, invocado pelo consulente, não acabe por desembocar nas Turmas Disciplinares do Tribunal de Ética da OAB.

O sigilo profissional, como se viu, se resguarda também no interesse da administração Justiça e na confiança do próprio cliente. Abster-se de revelar dados sigilosos não constitui abandono de novos clientes, mas respeito ao antigo e à confiança depositada no advogado. Evidentemente, como se viu, em não havendo risco de revelação de dados sigilosos ou vantagens indevidas, não há proibição, mas recomendação de acentuada cautela.

Por fim, reitere-se ao consulente a recomendação já feita, nos autos do Processo E-4.084/2011 (fls. 16 daqueles autos), para que o consulente retire de seu papel timbrado a expressão “ADVOCACIA (...)”, própria das sociedades de advogados formalmente constituídas, inexistente no caso.

É o parecer, s.m.j. do douto Colegiado.

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[1] Vale citar exemplificativamente as seguintes normas. CED em vigor, art. 67: “Os recursos contra decisões do Tribunal de Ética e Disciplina, ao Conselho Seccional, regem-se pelas disposições do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, do Regulamento Geral e do Regimento Interno do Conselho Seccional”. CED em vigor em 2011, art. 60: “Os recursos contra decisões do Tribunal de Ética e Disciplina, ao Conselho Seccional, regem-se pelas disposições do Estatuto, do Regulamento Geral e do Regimento Interno do Conselho Seccional”. EAOAB, art. 58, III: “Compete privativamente ao Conselho Seccional: III – julgar, em grau de recurso, as questões decididas por seu Presidente, por sua diretoria, pelo Tribunal de Ética e Disciplina, pelas diretorias das Subseções e da Caixa de Assistência dos Advogados”. Regulamento Geral, art. 144: “Contra a decisão do Tribunal de Ética e Disciplina cabe recurso ao plenário ou órgão especial equivalente do Conselho Seccional. Parágrafo único. O Regimento Interno do Conselho Seccional disciplina o cabimento dos recursos no âmbito de cada órgão julgador”. Regimento Interno da Seccional, art. 27, “a”: “Art. 27 - Compete às Terceira, Quarta, Quinta, Sexta, Sétima, Oitava, Nona e Décima Câmaras conhecer, discutir, deliberar e decidir processos, em grau de recurso, relativos a decisões:  a) do Tribunal de Ética e Disciplina”.

2 Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP - TED-I - Turma De Ética Profissional, art. 17: “Aos interessados será facultado interpor embargos de declaração contra Acórdão, no prazo de 15 (quinze) dias, contado do recebimento da comunicação do resultado do julgamento”.

3 Art. 3º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP - TED-I - Turma De Ética Profissional: “A Primeira Turma de Deontologia responderá às consultas em tese que lhe forem formuladas, visando a orientar e aconselhar os inscritos na Ordem, admitidas as exceções previstas, em face de dúvidas a respeito da conduta ética relativamente ao exercício da advocacia, e propugna o fiel cumprimento e observância do Estatuto, do Código de Ética e Disciplina, Provimentos, Resoluções, cabendo-lhe, ainda (...)”

4 CF, art. 5º, inciso, XLVII, letra “b”.

5 Não se pode dizer, com exatidão, que inexistiram obrigações perpétuas. Vale lembrar a respeito o ensino de Antonio Menezes Cordeiro (Direito das Obrigações, 1º volume, Lisboa: Associação Académica da Faculdade de Direito de Lisboa, 1986, p. 294), a saber: “Finalmente, têm sido elevadas à categoria de características das obrigações determinadas formas de extinção, que traduziriam a sua temporaneidade ou transitoriedade, por oposição às (pretensas) perpetuidade ou perenidade dos direitos reais (176). Esta ideia prende-se, de perto, com uma outra, oportunamente rejeitada, segundo a qual os direitos reais respeitariam, prima facie, à estática da vida civil, por oposição às obrigações, atinentes à dinâmica. Assim, as obrigações seriam destinadas a ter uma existência curta, ao contrário dos direitos sobre coisas. Da mesma forma, estes consolidar-se-iam pelo seu exercício, ao contrário das primeiras, cuja utilização implicaria a sua extinção. Os autores que referem as características agora em análise não deixam de o fazer algo dubitativamente e por forma meramente tendencial. Efetivamente, abundam exemplos de obrigações perenes (vg. As emergentes do contrato de sociedade) e de direitos reais cuja extinção é implicada pelo seu exercício (vg.  a hipoteca). As pretensas características temporais não integram consequentemente, a compreensão do conceito da obrigação.

6 Rogério Ferraz Donnini (Responsabilidade Pós-contratual no novo Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, São Paulo: Saraiva, 2004, p. 149) defende a natureza contratual da responsabilidade pós-contratual, mercê da existência prévia de uma avença. De fato, como se lê em C. Castronovo, a responsabilidade contratual não é apenas aquela decorrente do contrato, mas, sim, de um prévio vínculo obrigacional. Textualmente: “Se l´obbigazione fosse ancora quella di radice romanistica, che proprio alla prestacione la riduceva, certo di violazione di obblighi altri da quest´ultima non si potrebbe neanche parlare. Ma la teoria moderna è da temo andata olttre l´identificazione del rapporto obbligatori con l´obbligo di prestare, rilevando la presenza di obblighi diversi che, per sosì dire, fanno corona alla prestazione in funzione di tutela di interessi ulteriori di ciascuna delle parti, messi in modo particuolare (cioè in misura più spiccata e intensa) a repentablio dall´attuazione del rapoorto stesso. Proprio perché di obblighi si trata, la violazione dis essi dà vita a responsabilità conttrattuale, analogamente all´inadempimento dell´obbligo di prestazione” (La Nuova Responsabilità Civile, 3ª ed., Milano: Giuffrè, 2006, p. 447).

7 Talvez até ensejando, nos sistemas que o permitem, como o italiano, ao contrário do francês, o concurso da responsabilidade contratual com a extracontratual, como ocorre na hipótese análoga da responsabilidade do cirurgião, contratual no tocante à diligência profissional e extracontratual no sentido da salvaguarda da saúde, como exemplifica C. Massimo Bianca (Diritto civile – la responsabilità, t. V, Milano, Giuffrè, 1994, p. 551).

8 CED, art. 35: “O advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão. Parágrafo único. O sigilo profissional abrange os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil”.

9 CED, art. 36: “O sigilo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente”