E-4.746/2016


INCOMPATIBILIDADE - AGENTE PENITENCIÁRIO - INCIDÊNCIA - ATIVIDADE INSERIDA NA CATEGORIA DOS PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PÚBLICA - NATUREZA POLICIAL

Aplica-se, na espécie, o artigo 28, V, do Estatuto e o Provimento 62/1988 do Conselho Federal da OAB. Face à natureza especial dos serviços prestados pelos Agentes Penitenciários, Agentes de Segurança Penitenciária, Guarda de Presídio ou qualquer outra denominação que se dê, os ocupantes estão vinculados, direta ou indiretamente, à atividade policial de qualquer natureza, incidindo a incompatibilidade. Objetiva a OAB, com esta restrição, assegurar igualdade entre os advogados, eliminando possíveis vantagens oriundas de posição ocupada por eles, especialmente em órgãos públicos e em algumas funções na esfera privada, posições estas que poderiam, em tese, frisamos, estabelecer imagem relacionada com tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de consequência, em captação de clientes e causas. Conhecimento da consulta estribado na Uniformização de Jurisprudência nº1 /2016 deste Tribunal de Ética.
Proc. E-4.746/2016 - v.u, em 09/12/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VIELA LEITE  Rev. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI  Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

RELATÓRIO - Advogada, antes inscrita na Seccional Paulista da OAB, ora com a inscrição cancelada, a pedido, nos moldes do artigo 11, I do Estatuto, face nomeação em cargo público, Agente de Segurança Penitenciária (A.S.P.), apresenta consulta ao Tribunal Deontológico, elencando série de argumentos quanto as atividades que exerce. Conclui não ser a mesma atividade policial, mas administrativa e quando “... saímos para atividades externas com presos, vamos na qualidade de acompanhante.... e quem exerce a atividade policial é a Policia Militar”.

Afirma estar vinculada á Secretaria da Administração Penitenciária e não a de Segurança Pública.

Ao final, indaga, em transcrição “ipsis litteris”.

“Por qual motivo não posso manter minha inscrição ativa junto aos quadros da Ordem? Eu passei no Exame, antes mesmo de me formar, e muito bem, graças a Deus. Tenho um filho para criar, tenho gastos fixos e sabemos que a advocacia em inicio de carreira é difícil. Por qual motivo não posso manter meu cargo até que um dia eu possa ter uma rentabilidade e passar a viver apenas da advocacia? Ainda , por que não posso exercer se quer os 03 anos necessários para obtenção de Prática Jurídica para ingresso em concursos específicos?

Existe algo que a OAB possa fazer para mudar essa situação? Tal proibição não tem razão de existir. Não somos policiais.

É uma súplica!!!”

Este o relatório.

PARECER - Conhecemos da consulta alicerçado na Uniformização de Jurisprudência nº1 /2016, conforme ementa abaixo de conteúdo autoexplicativo:

“IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE – UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA QUANTO À ADMISSIBILIDADE DE CONSULTA – COMPETÊNCIA DA COMISSÃO DE SELEÇÃO E INSCRIÇÃO QUANTO AOS REQUISITOS LEGAIS – COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DEONTOLÓGICO QUANTO AOS ASPECTOS ÉTICOS – EXAME EM TESE – ATIVIDADES COMPLEMENTARES – PREVISÃO NA LEGISLAÇÃO INTERNA – ARTIGO 47 DO CÓDIGO DE ÉTICA - BALIZAMENTO ÉTICO E ESTATUTÁRIO. Cada qual dos órgãos da OAB possui sua atividade preponderante, mas são verdadeiros vasos comunicantes, havendo entre eles intensa e viva troca de informações, um complementando o outro. O Tribunal de Ética, nos moldes do artigo 47 do CED, possui também competência residual e delegada. Na espécie, a própria Comissão de Seleção remete ao Sodalício a Consulta sobre impedimentos e incompatibilidade para resposta em tese, pois a atuação daquela depende da efetiva comprovação do exercício da função pública mediante requerimento com apresentação da Portaria de nomeação. Assim, quanto à admissibilidade da consulta, estabelece-se, nos seguintes termos: Uniformização de Jurisprudência nº 1/2016 “O Tribunal de Ética da OAB/SP é competente para conhecer e orientar sobre questões de impedimentos e incompatibilidades, desde que em tese e que o advogado consulente não tenha submetido a pretensão à Comissão de Seleção e Inscrição. Entretanto descabe conhecer de consultas sobre matéria “sub judice”, de representação disciplinar, de comportamentos de terceiros, de direito positivo ou ainda, a juízo do Plenário, que alguma circunstância pareça ardilosa. A critério do Plenário ou da Presidência, as consultas mais relevantes poderão ser enviadas à Comissão de Seleção e Inscrição para conhecimento e deliberação, se o caso.” Exegese dos artigos 27 a 30 do Estatuto da OAB, artigos 47,49, 50 do Código de Ética, Regimento Interno da OAB/SP, artigos 2º, 136, § 3º, 63, “a” e “c”, Regimento Interno do TED, artigos 3º e 4º entre outros dispositivos. Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.”

O agente penitenciário, que no passado teve diversas outras denominações, é considerado uma das profissões mais antigas da humanidade e também a 2ª mais perigosa do mundo, conforme dados da Organização Internacional do Trabalho – O.I.T, sendo um dos poucos ofícios que recebem o adicional de periculosidade e insalubridade ao mesmo tempo, tendo o Supremo Tribunal Federal reconhecido o direito de aposentadoria com 25 anos de atividades.

Para não alongar, em que pese o consistente arrazoado da Nobre Consulente, a atividade do agente penitenciário está inserida na categoria dos Profissionais de Segurança Publica, incidindo a incompatibilidade tipificada no artigo 28, V do Estatuto da OAB (ocupantes em cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente à atividade policial de qualquer natureza).

Em acréscimo, o Provimento 62/1988 do Conselho Federal da OAB, especifico para tal tipo de incompatibilidade, em seu artigo 1º § único dispõe:

“Compreendem-se entre os cargos mencionados neste artigo, os de Perito Criminal, Despachante Policial, Datiloscopista, e seus Auxiliares, bem como os de Guarda de Presídio e Médico-Legista”.(g.n.)

Em reforço, de acordo com o disposto no artigo 1º da Lei Complementar nº 959, de 13 de setembro de 2004, são atribuições do Agente de Segurança Penitenciária (A.S.P.), desempenhar atividade de vigilância, manutenção da segurança, disciplina e movimentação de presos internos em Unidades do Sistema Prisional.

Face a natureza especial dos serviços prestados, de segurança pública nacional, tal qual policiais civis, militares e correlatos, recebem por isto tratamento diferenciado, não apenas quanto a jornada de trabalho, 12 de labor e 36 horas seguidas de descanso, mas também vantagens pecuniárias previstas no Regime Especial de Trabalho Policial, inclusive com direito a aposentadoria especial, em período menor que os demais trabalhadores.

O Conselho Federal da OAB possui jurisprudência pacífica sobre a matéria:

“RECURSO N. 49.0000.2011.003580-0/OEP. Recte: Aristides Claro Gomes OAB/RJ 77998 (Adv: Fernando Leite M. Timbó OAB/RJ 161809). Interessado: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro. Redistribuído: Conselheira Federal Valentina Jungmann Cintra (GO). EMENTA N. 097/2016/OEP. 1. PRELIMINAR REJEITADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. 2. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE /INSPETOR DE SEGURANÇA. ESTANDO O RECORRENTE EXERCENDO ATRIBUIÇÕES DISTINTAS E EXCLUSIVAS DE OUTRO CARGO, PERMANECE O VÍNCULO COM O CARGO ANTERIOR. 3. VINCULAÇÃO INDIRETA A ATIVIDADE POLICIAL DE QUALQUER NATUREZA. INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, NOS TERMOS DO ARTIGO 28, INCISO V, DA LEI Nº 8.906/1994. 4. CANCELAMENTO DA INSCRIÇÃO QUE SE IMPÕE, COM FULCRO NO ART. 11, INC. IV E §1º C/C/ ART. 28, INCISO V, DA LEI N. 8.906/1994. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial do Conselho Pleno do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora, parte integrante deste. Impedido de votar o Representante da OAB/Rio de Janeiro. Brasília, 19 de setembro de 2016. Luís Cláudio da Silva Chaves, Presidente. Valentina Jungmann Cintra, Relatora. (DOU, S.1, 23.09.2016, p. 265)”

“RECURSO N. 49.000.2013.009890-3/OEP. Recte: Antonio Marcos Madureira. Interessado: Conselho Seccional da OAB/Mato Grosso do Sul. Relator: Conselheiro Federal José Luis Wagner (AP). EMENTA N. 067/2015/OEP. Recurso ao Órgão Especial. Acórdão não unanime da Primeira Câmara do CFOAB. requer sua inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. 1) A atividade policial de qualquer natureza, onde estão incluídos oss, é incompatível com o exercício da advocacia, consoantes art. 28, V do Estatuto. 2) Uma vez identificada a incompatibilidade do bacharel, não pode ser deferida sua inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. 3) Recurso ao qual se conhece e nega provimento. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros do Órgão Especial, observado o quorum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por unanimidade, em acolher o voto do Relator, parte integrante deste, conhecendo e negando provimento ao recurso. Impedido de votar o Representante da OAB/Mato Grosso do Sul. Brasília, 19 de maio de 2015. Cláudio Stábile Ribeiro, Presidente em exercício. José Luis Wagner, Relator. (DOU, S.1, 03.07.2015, p. 225)”

“RECURSO N. 49.0000.2013.004559-7/PCA. Recte: Amanda Carolina Miranda Noronha. Recdo: Conselho Seccional da OAB/Paraná. Relator: Conselheiro Federal Carlos Alberto de Jesus Marques (MS). Relator para o acórdão: Conselheiro Federal Cláudio Pereira de Souza Neto (RJ). EMENTA N. 005/2015/PCA. Agente de Execução. Técnico Administrativo junto ao Departamento Penitenciário do Estado do Paraná. Exercício de funções administrativas. Atividade ligada indiretamente à atividade policial. Incompatibilidade com o exercício da advocacia prevista no art. 28, V, do Estatuto da Advocacia e da OAB. Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Câmara do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, observado o quórum exigido no art. 92 do Regulamento Geral, por maioria, em acolher o voto divergente do Conselheiro Federal Cláudio Pereira de Souza Neto (RJ), parte integrante deste, conhecendo e negando provimento ao recurso. Impedido de votar o Representante da OAB/Paraná. Brasília, 2 de julho e 2013. Cláudio Pereira de Souza Neto, Presidente e Relator para o acórdão. (DOU, S.1, 25.03.2015, p. 130/131)”

Ultimando, repetimos nosso pensar, exarado no Processo E. 3.172/05, pois nada mudou, que o Estatuto da Ordem, visando assegurar igualdade entre os advogados, eliminando possíveis vantagens oriundas de posição ocupada por eles, especialmente em órgãos públicos e em algumas funções na esfera privada, posições estas que poderiam, em tese, frisamos, estabelecer imagem relacionada com tráfico de influência, situação de temor, represália ou a esperança de tratamento privilegiado nas suas relações, implicando, via de consequência, em captação de clientes e causas, estabeleceu restrições exteriorizadas em três institutos: no impedimento, onde existe vedação parcial do exercício da advocacia; na incompatibilidade, advindo a proibição total daquela e, a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, previsto no artigo 29 do Estatuto.

Ainda que solidário com as aflições do Consulente, destaco caber a Ordem ter uma visão macro da Advocacia, regulamentando-a de forma a atingir o bem comum, senão de todos os advogados, da grande maioria descabendo particularizar intentos individualizados em especial quanto aos institutos da incompatibilidade e impedimentos.

Restara à Nobre Consulente optar na espécie, qual das profissões quer exercer e em qual momento de sua vida.

Este o Parecer, que submetemos ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.