E-4.809/2017


INCOMPATIBILIDADE - NOMEAÇÃO DE CARGO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL - SECRETÁRIO MUNICIPAL - VEDAÇÃO ESTATUTÁRIA E ÉTICA

O inciso III do art. 28 do EAOAB estabelece que a advocacia é incompatível com o exercício de cargos ou funções de direção em órgãos da administração pública, exatamente a hipótese da consulta, eis que verifica-se, pela Lei Municipal anexada e que faz parte da fundamentação, o poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, controle e fiscalização de diversos serviços afeitos a Secretária Municipal, o que é suficiente para afirmar a incompatibilidade do exercício da advocacia com o exercício do cargo de Secretário Municipal, lotado na referida Secretaria, incidente, portanto, exclusivamente, o inciso III do artigo 28 do EOAB. Outrossim, em face da subordinação dos advogados aos preceitos do Código de Ética e Disciplina, em especial o seu art. 1º, a situação também se torna antiética. Precedentes E- 2.697/03 e E-3.786/09.
Proc. E-4.809/2017 - v.u., em 20/04/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO LUIZ LOPES, Rev. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO – O advogado (...), regularmente inscrito nos quadros da OAB/SP, traz consulta a respeito da dúvida acerca da incompatibilidade com a advocacia o exercício de cargo em comissão de Secretário Municipal, lotado na Secretaria de Mobilidade Urbana – (...), juntando portaria e leis municipais.

PARECER – A consulta deve ser conhecida eis que preenchidas as condições de admissibilidade nos termos do art. 3º do Regimento Interno do Tribunal de Ética e Disciplina e disposições aplicáveis e que sua análise, por este Sodalício, será de apreciação no aspecto ético.

O Estatuto da Advocacia, Lei 8.906/994, em seus artigos 27 e ss., define e indica as hipóteses de incompatibilidade e impedimento do exercício profissional, sendo que a incompatibilidade é a proibição total do exercício e atuação profissional e o impedimento apenas parcial.

O artigo 28 enumera as hipóteses de incompatibilidade e dentre elas indica no inciso

III – “Os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas funções e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público.”

O consulente instrui sua consulta com cópia das Leis Municipais n. 4727/08 e n. .../2009 .../2003, de 23 de julho de 2.003 que “REORGANIZA A ESTRUTURA ADMINISTRATIVA DA PREFEITURA MUNICIPAL DE (...), CRIA E TRANSFORMA CARGOS EM COMISSÃO, REFORMULA O SEU QUANDO DE PESSOAL E DÁ OUTRAS PROVIDENCIAS”.

Referida lei especifica, em seu artigo 37, as atribuições da Secretaria Municipal de Mobilidade Urbana – (...).

Dentre as atribuições e competências gerais dessa Secretaria encontra-se, por exemplo, entre treze itens: a “organização dos serviços de transporte coletivo o Município, incluindo ônibus, táxi, transporte escolar e transporte de cargas; responsabilizar-se pela elaboração de projetos de trânsito; processar e julgar os recursos de infrações de trânsito; aplicar multas de trânsito; administrar o pátio municipal, os estacionamentos públicos e o estacionamento rotativo pago – “Zona Azul”; executar outras atividades correlatas por determinação do Prefeito”.

Nas atribuições específicas do Secretário Municipal de Serviços Urbanos, anexo à Lei .../2009, encontramos “Supervisionar a execução dos serviços de limpeza pública e coleta de lixo; operacionalizar os serviços de conservação de vias públicas, calçadas, parques, praças e jardins; operacionalizar os serviços de retirada e destinação de entulhos e sucatas; planejar  e operacionalizar a manutenção de próprios públicos; zelar pela manutenção dos bens móveis integrantes do patrimônio do Município; fiscalizar a manutenção da iluminação pública; administrar a frota municipal de veículos; manter o sistema de logística de suprimentos para o atendimento às suas necessidades operacionais; administrar o serviço funerário e os cemitérios do Município; orientar seus subordinados na execução de suas atividades; desenvolver outras atividades correlatas, por determinação do Prefeito”.

Verifica-se, então, o poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, controle e fiscalização de diversos serviços afeitos a Secretária Municipal de Mobilidade Urbana - SEMOB, como previsto pelas leis municipais mencionadas, o que é suficiente para afirmar a incompatibilidade do exercício da advocacia com o exercício do cargo de Secretário Municipal, lotado na referida secretaria, como especificado pelo consulente, incidente, portanto, exclusivamente, o inciso III do artigo 28 do EOAB.

Não obstante isso, o Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906/94), ao disciplinar o exercício da advocacia, configura, delineia, nos termos do artigo 5º, XIII, da CF/88, as hipótese em que o exercício da advocacia estará vedado, denominado de “incompatibilidades”, ou proibido parcialmente, os chamados “impedimentos”, ou seja, de um lado, temos o direito constitucional fundamental da liberdade profissional previsto no inciso XII do art. 5º da CF/88:  “É livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, que comporta delineamento legislativo, conforme previsto na própria Constituição. A configuração legislativa, as qualificações profissionais necessárias ao exercício da advocacia são aquelas trazidas pela legislação infraconstitucional, em nosso caso específico o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil – Lei nº 8.906/94, o que atende plenamente também ao inciso II do art. 5º, ao tratar do princípio da legalidade, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Dessa forma, o Estatuto contempla diversas circunstâncias que excepcionam o inciso XIII do art. 5º, permitindo a vedação do exercício profissional da advocacia em contraposição ao direito constitucional fundamental de livre exercício profissional. E quando o exercício da advocacia é vedado (incompatibilidade) o é inclusive em causa própria. O Estatuto prevê oito possibilidades.

Ora, estabelece o Estatuto em seu artigo 28, III, que: “A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades: ocupante de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público”.

É exatamente a hipótese em que se enquadra a consulta, uma vez que se trata de cargo de secretário municipal, portanto, cargo de direção, em órgão da administração pública direta municipal.

Assim sendo, vindo a ocupar o referido cargo, o advogado estará vedado de exercer a advocacia. E, consequentemente, o exercício da advocacia, conjuntamente com o cargo de direção na administração pública municipal, também esbarrará no Código de Ética, na medida em que seu art. 1º diz que “o exercício da advocacia exige conduta compatível com os preceitos deste Código, do Estatuto, do Regulamento Geral, dos Provimentos e com os demais princípios da moral individual, social e profissional”.

Portanto, a resposta à consulta formulada é que o exercício da advocacia está vedado à secretário de município, por ser órgão de direção da administração pública direta incidindo na incompatibilidade do art. 28, III, do Estatuto da Ordem.

É o parecer que submeto aos meus pares.