E-4.756/2017


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - OCUPANTE DO CARGO DE GESTOR DE GABINETE EM PREFEITURA MUNICIPAL - IMPEDIMENTO

O artigo 27 do EOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimento. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Para tanto, deve estar presente o "poder decisório" e a "repercussão perante terceiros externos à administração pública". Nas atribuições do cargo e na descrição detalhada das funções relativas ao cargo de Gestor de Gabinete de Prefeito, percebe-se que não se trata de cargo de direção. Para o exercente do cargo de Gestor de Gabinete não existe incompatibilidade para o exercício da advocacia. O que existe é apenas o impedimento de advogar contra a entidade que o remunera. Diante de possibilidade de captação de clientela recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas ao seu escritório. Precedente no processo E-4.690/2016 e E-2.901/2014.
Proc. E-4.756/2017 - v.u., em 16/03/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada por (...), por meio da qual indaga se há restrição, à luz do art. 28 do Estatuto da OAB/SP, para advogado exercer cargo de Gestor de Gabinete de Prefeito, criado pela Lei n. 664/2013, sem poder de decisão relevante sobre interesses de terceiros, com atividades restritas ao Gabinete e às atividades a ele inerentes.

Diz que as Secretarias Municipais contarão com Secretários e que estes sim terão poder decisório em relação a terceiros, chamando a atenção a atenção para o penúltimo item da lista de atribuições contidas na descrição do cargo, no sentido de que diante de problemas externos deverá atuar junto aos “responsáveis diretos”.

Sendo que cumpria relatar, passo ao parecer.

PARECER - A consulta merece ser conhecida, eis que trata de consulta em tese formulada por advogado regularmente inscrito, compreendendo-se na competência desta Primeira Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, nos estreitos limites do artigo 3º do seu Regimento Interno.

O artigo 27 da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB) esclarece que a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

Dentre as incompatibilidades previstas na referida norma, tem-se aquela descrita no art. 28, III, segundo o qual:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

A restrição legal objetiva assegurar a total independência e isenção do profissional, impedindo a captação indevida de clientela em decorrência do cargo ou função pública que exerça. Assegura, ainda, a preservação da integridade moral e a dignidade da profissão.

Nas atribuições do cargo e na descrição detalhada das funções relativas ao cargo de Gestor de Gabinete descritas na Lei Complementar nº (...) de (...) (fls. 06), percebe-se que não se trata de cargo de direção, a saber:

“Lei Complementar n. (...), de 08 de agosto de 2.013”.

Art. 20 Fica criado o Cargo de Provimento em Comissão de GESTOR DE GABINETE, lotado junto ao Gabinete Civil do Governo Municipal, com vencimentos fixados no Nível XVII,da Tabela de Vencimentos do Quadro de Servidores do Município, que é parte integrante desta Lei Complementar, com as seguintes atribuições:

- Exercer a direção geral, assim como orientar, coordenar e fiscalizar trabalhos do Gabinete;

- Promover atividades de coordenação político administrativas da Prefeitura com os munícipes pessoalmente ou por meio de entidades que os representem;

- Coordenar as relações do Executivo com o Legislativo, providenciando os contatos com os vereadores, recebendo suas solicitações e sugestões, encaminhando-as e/ou tomando as devidas providências e, se for o caso, respondendo-as;

- Acompanhar a tramitação, na Câmara Municipal, dos projetos de lei de interesse do Executivo, mantendo controle e prestando informações precisas ao prefeito;

- Promover o atendimento às pessoas que procuram o prefeito, encaminhando-as para solucionar os respectivos assuntos ou marcando audiências;

- Organizar as audiências do prefeito, selecionando os assuntos;

- Representar oficialmente o prefeito, sempre que para isso for credenciado;

- Despachar pessoalmente com o prefeito todo o expediente dos serviços que dirige, bem como participar de reuniões coletivas, quando convocadas;

- Prorrogar, ou antecipar, pelo tempo que julgar necessário, o expediente do Gabinete;

- Verificar e visar todos os documentos referentes às despesas dos órgãos sob sua direção;

- Informar-se sobre as decisões do prefeito e resolver os casos omissos e as dúvidas;

- Desempenhar outras atribuições que lhe sejam conferidas pelo Prefeito, bem como fiscalizar todos os fatos externos que comprometam os interesses do município e, junto aos responsáveis diretos, eliminar as irregularidades porventura existentes;

- Dar todo apoio necessário ao Poder Executivo.

Para o cargo de Gestor de Gabinete não existe incompatibilidade para o exercício da advocacia. Note que o parágrafo 2o. do mencionado artigo 28, define que "não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesse de terceiros, a juízo do Conselho competente da OAB, bem como a administração ao ministério jurídico."

Tem-se, assim, que a solução de consultas da espécie passa pela avaliação de efetivo poder decisório e que a repercussão decisória diga respeito a terceiros, assim entendidos como aqueles estranhos à própria administração pública da qual faça parte. Neste sentido, restou cristalina a orientação contida no Processo E-2.901/2004 abaixo reproduzida:

INCOMPATIBILIDADE – IMPEDIMENTO – ADVOGADO NOMEADO DIRETOR DE DEPARTAMENTO OU ASSESSOR DE GABINETE DE PREFEITURA MUNICIPAL – CRITÉRIOS BALIZADORES PARA ENQUADRAMENTO DE RESTRIÇÕES AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – CAUTELAS. À normatização interna da Ordem dos Advogados do Brasil interessa menos os tipos ou denominações dos cargos e mais o fato de saber se o detentor dos mesmos tenha poder de decisão em relação a terceiros. Caberá à instituição deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo aos pressupostos existentes retromencionados. Inexistindo a presença dos dois conceitos interligados – “poder de decisão” e “interesse de terceiros”, é caso de impedimento, não devendo o advogado ocupante do cargo, além de abster-se de utilização de influência indevida, captação de causas e clientes em benefício próprio ou de terceiros, sejam esses advogados ou clientes em função de seu labor, ainda advogar contra a Fazenda Pública que o remunere, abrangendo todos os órgãos da administração direta ou indireta, vinculadas à mesma. Inteligência do artigo 28, III, do Estatuto e precedente nº E-2.982/2004 deste sodalício, dentre outros. Proc. E-2.901/2004 – v.m., em 16/09/2004, do parecer e ementa do Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE, vencido o Relator Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

O que existe, portanto, é apenas o impedimento de advogar contra a entidade que o remunera.

Todavia, caso ao Gestor de Gabinete sejam atribuídas funções de direção efetiva exsurgirá a situação de incompatibilidade, devendo haver pronta comunicação à OAB/SP. A este propósito, reiterada a posição deste órgão:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO – OCUPANTE DO CARGO DE CONTROLADOR-I EM PREFEITURA MUNICIPAL – IMPEDIMENTO. O artigo 27 do EOAB define impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Nas atribuições do cargo e na descrição detalhada das funções relativas ao cargo de Controlador-I, percebe-se que não se trata de cargo de direção. Para o exercente do cargo de Controlador-I não existe incompatibilidade para o exercício da advocacia. O que existe é apenas o impedimento de advogar contra a entidade que o remunera. Diante de possibilidade de captação de clientela recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas ao seu escritório. E-4.690/2016 - v.m, em 22/09/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Rev. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Logo, inexiste incompatibilidade, restando necessária a anotação do impedimento previsto no artigo 30, I, da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, na carteira profissional do advogado; fica o impedimento apenas de advogar em face da Fazenda Pública que o remunera.

É o meu parecer.