E-4.766/2017


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOCACIA CONTRA CLIENTE QUE ATENDEU EM CONSULTA SOBRE ASSUNTO JURÍDICO QUE TENHA RELAÇÃO COM O OBJETO DA CONSULTA - IMPOSSIBILIDADE - SIGILO PROFISSIONAL PERMANENTE.

O advogado deve abster-se de patrocinar causa contrária à validade ou legitimidade de ato jurídico em cuja formação haja colaborado ou intervindo de qualquer maneira e declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se está lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer. A advocacia contra ex-cliente é possível quando se tratar de assunto diverso e que não tenha correlação alguma com o objeto da consulta feita ao advogado, independente do fato de ter havido ou não o pagamento da consulta. O que importa é que o advogado tenha orientado o cliente sobre determinado assunto jurídico e tenha recebido informação sigilosa que possa vir a ser usada em desfavor do cliente sobre o objeto da consulta e da orientação dada. Havendo sigilo, o mesmo é eterno, e por consequência, não existe prazo de jubilação. (Artigos 8º, 20º, 21º, 34º, 35º e inciso III do artigo 48º, todos do CED).
Proc. E-4.766/2017 - v.m., em 16/03/2017, do parecer e ementa do Julgador Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI vencido o Rel. Dr. JOÃO LUIZ LOPES,  Rev. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

RELATÓRIO - Consulente deseja saber se o advogado, em face do artigo 20 do CED, comete infração ética se aceitar o patrocínio da parte adversa da que lhe fez consulta jurídica, com ou sem o pagamento de honorários. Deseja saber também, caso a resposta seja positiva, se há limite temporal, para poder aceitar o patrocínio da parte adversa da que lhe fez consulta jurídica.

PARECER - O Douto Relator analisou a questão sob o ponto de vista da existência do conflito de interesses, onde o advogado deve optar pelo patrocínio de uma das partes, renunciando um dos mandatos, e resguardando sigilo perene sobre os assuntos que vieram a seu conhecimento em desfavor de uma das partes.

Em que pese o grande acerto e a sabedoria do ilustre Relator, ousamos discordar do seu modo de ver esta questão, uma vez que, em se tratando de simples consulta dada a uma das partes, não há ainda lide constituída, conflito de interesses, e nem mandatos outorgados ao advogado pelas duas partes, devendo por um deles optar, renunciando ao outro.

O que existe é a participação do advogado na orientação de uma situação jurídica trazida ao seu conhecimento, e o conhecimento de algum dado sigiloso em favor da parte que o consultou, que poderá ser usado em favor da pela parte adversa, caso ela resolva constituir o mesmo advogado que deu a consulta ao outro par.

Depreende-se ser esta a situação em tese, na medida em que o consulente embasa a sua consulta nos termos do artigo 20 do CED que diz o seguinte:

Art. 20. O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o sigilo profissional.

A figura aqui do ex-cliente é a de quem lhe consultou.

É, sobre esta forma de ver a consulta, que passamos a respondê-la.

Sabemos que nas comarcas onde atuam poucos advogados, ou nos casos e determinadas especialidades, os clientes costumam usar determinados subterfúgios para tornar determinado advogado impedido de advogar contra o seu adverso, isto é, o adverso do cliente. Para tanto, a forma usada é fazer uma consulta jurídica ao advogado dividindo com ele segredos que poderão ser usados no patrocínio de uma causa em favor da parte adversa.

Nos parece ser este o objeto desta consulta, e não a existência de conflitos de interesses em lides já propostas.

O CED cuida deste assunto nos artigos 8º, 20º e 21º, quando fala das relações com o cliente, nos artigos 34º e 35º quando fala no sigilo profissional, e no inciso III do artigo 48º quando falam dos honorários, disposições legais essas abaixo copiadas:

Art. 8º O advogado deve informar o cliente, de modo claro e inequívoco, quanto a eventuais riscos da sua pretensão, e das consequências que poderão advir da demanda. Deve, igualmente, denunciar, desde logo, a quem lhe solicite parecer ou patrocínio, qualquer circunstância que possa influir na resolução de submeter-lhe a consulta ou confiar-lhe a causa.

Art. 21. Ao advogado cumpre abster-se de patrocinar causa contrária à validade ou legitimidade de ato jurídico em cuja formação haja colaborado ou intervindo de qualquer maneira; da mesma forma, deve declinar seu impedimento ético quando tenha sido convidado pela outra parte, se esta lhe houver revelado segredos ou obtido seu parecer.

Art. 34. O advogado tem o dever de guardar sigilo dos fatos de que tome conhecimento no exercício da profissão.

Parágrafo único. O sigilo profissional abrange os fatos de que o advogado tenha tido conhecimento em virtude de funções desempenhadas na Ordem dos Advogados do Brasil.

Art. 35. O sigilo profissional é de ordem pública, independendo de solicitação de reserva que lhe seja feita pelo cliente.

Parágrafo único. Presumem-se confidenciais as comunicações de qualquer ordem entre advogado e cliente.

Art. 48. Os honorários profissionais devem ser fixados com moderação, atendidos os elementos seguintes:

III – a possibilidade de ficar o advogado impedido de intervir em outros casos, ou de se desavir com outros clientes ou terceiros;

Temos entendido que a advocacia contra ex-cliente, sempre é possível quando se tratar de assunto diverso e que não tenha correlação alguma com o objeto da consulta feita ao advogado, independente do fato de ter havido ou não o pagamento da consulta. O que importa é que o advogado tenha orientado o cliente sobre determinado assunto jurídico e tenha recebido informação sigilosa que possa vir a ser usada em desfavor do cliente sobre o objeto da consulta e da orientação dada.

Havendo sigilo, o mesmo é eterno, e por consequência não existe prazo de jubilação.

É como votamos.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. JOÃO LUIZ LOPES

RELATÓRIO – A consulta é formulada pela (...), indagando “se a simples consulta profissional dada pelo Advogado para uma das partes de processo, e, posteriormente, a parte adversa do que recebeu a orientação jurídica contrata o mesmo profissional consultado, se tipifica como uma infração ética em face do artigo 20 do Código de Ética e Disciplina do EAOAB”, apresentando duas indagações: a primeira “Independente de ter havido ou não o pagamento pela consulta, as informações de que se tem conhecimento caracterizará em infração ética” a segunda “Em estando impossibilitado, devido a consulta jurídica realizada, por quanto tempo”?

A consulta deve ser conhecida, eis que preenchidas as condições de admissibilidade nos termos do art. 3 do Regimento Interno do TED I e disposições aplicáveis e já que sua análise por este Sodalício denota especial importância temática.

PARECER – Primeiramente, cumpre trazer aos autos a redação do artigo 20 do atual Código de Ética e Disciplina da OAB, que trouxe pequena alteração, em sua redação, no tocante ao art. 18 do Código de Ética anterior:

“Art. 20 - Sobrevindo conflito de interesses entre seus constituintes e não conseguindo o advogado harmonizá-los, caber-lhe-á optar, com prudência e discrição, por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado sempre o sigilo profissional”.

De pronto, opino no sentido que, em se tratando de conflito de interesses entre clientes, e não conseguindo o advogado harmonizá-los, caber-lhe-á optar, sempre com a devida prudência e discrição por um dos mandatos, condição essa estabelecida no art. 20 do CED, sendo certo que na presente consulta está delineado que houve orientação jurídica para as partes, o que obriga o advogado resguardar sempre e em qualquer hipótese o sigilo profissional.

A presente consulta objetiva que este Tribunal oriente e aconselhe sobre ética profissional – sempre respondendo as consultas em tese;  deste modo, a consulente, que é a Subsecção de (...) e que recebe várias consultas sobre conflito de interesses, deve ser orientada no sentido que, sobrevindo conflito de interesses entre clientes, o advogado, com prudência e a devida descrição necessária cabível nessas condições, deve renunciar a um dos mandatos ou patrocínio, pois a nova redação do art. 20 do atual CED estabelece que é faculdade do advogado optar por um deles quando claramente afirma “caber-lhe-á optar”.

Ademais, pelo que consta neste expediente, os interesses dos clientes do advogado que consultou a subseção de (...), passaram a colidir no momento em que houve a orientação jurídica e um deles não se sentiu confortável, competindo, portanto, ao advogado mandatário optar por receber uma só procuração, mas, estará comprometido com a devida observância de que em qualquer situação, estará sujeito ao dever do sigilo profissional o qual é perene e com isso fica respondida a questão número 2 da consulta.

No que concerne ao pagamento de consulta, a Tabela da OAB/SP no item 97 – CONSULTA, estabelece valores para a consulta verbal e o horário em que deve a mesma ser dada; portanto a cobrança de consulta é aconselhada pela própria OAB/SP, razão pela qual não é impeditiva e nem se constitui de óbice para que o advogado faça a opção por um dos mandatos; o que deve ser ressaltado, mais uma vez, é que o sigilo profissional é para sempre; este sim, se violado e comprovado, acarretará infração ética disciplinar.

Embora não seja especificamente o tema da consulta, na verdade, a simultaneidade de instrumentos de procuração poder-se-á traduzir em conflitos de interesses, o que deverá ser evitado, pois deve o advogado recusar o segundo patrocínio para não macular a confiança que o primeiro mandante nele deposita. O cliente há que ver no seu advogado o paradigma da honestidade, lealdade e capacidade profissional.

Não é ética a conduta de quem, ante causas de maior vulto intelectual e patrimonial, rompa, injustificada e unilateralmente, a fidelidade ao mandato anterior.

Se, no entanto, ao optar por um dos clientes, a respectiva defesa importar no risco de revelar o sigilo profissional, deverá então abster-se de advogar para ambos os clientes. O resguardo do sigilo independe de prazo.

Neste sentido, os seguintes julgados: E-1.766/98, E-1.818/99, E-2.053/99, E-3.237/2005, E-3.262/2005, E-2.608/02, E-2.726/03, E-2.832/03, E-2.880/04 e E-2.985/2004.

Este é o meu voto, que submeto a apreciação dos meus pares.