E-4.775/2017


ADVOGADO - SUBMISSÃO A CONCURSO PÚBLICO PARA CARGO DE PROCURADOR JURÍDICO DE AUTARQUIA MUNICIPAL - APROVAÇÃO - VEDAÇÃO À POSSE EM RAZÃO DE ANTERIOR ATUAÇÃO EM CAUSAS CONTRA A AUTARQUIA - INEXISTÊNCIA DE VEDAÇÃO À POSSE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - ACESSO AO CONCURSO PÚBLICO DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA AMPLA COMPETIÇÃO - VEDAÇÃO PARA ATUAÇÃO EM FAVOR DA AUTARQUIA EM CAUSAS EM QUE ATUAVA COMO ADVOGADO DOS AUTORES - CONDUTA PASSÍVEL DE CONFIGURAÇÃO DE CRIME DE TERGIVERSAÇÃO - PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE QUEBRA DE SIGILO PROFISSIONAL - CONDUTA ANTIÉTICA

Não consta da lei que criou a autarquia ou do edital do concurso vedação para a investidura em cargo público de advogado que tenha atuado em causas contra o Instituto previdenciário. O instrumento convocatório do concurso exigia apenas, comprovação de experiência jurídica anterior dos candidatos. Não há expressa previsão legal e no edital e, portanto, não há óbice à posse do candidato aprovado em concurso público, especialmente no que se refere ao aspecto ético, escopo da competência dessa Turma Deontológica. A incompatibilidade decorre da investidura no cargo público em questão. É requisito, portanto, que o aprovado em concurso público, providencie a renúncia aos mandatos ou seus substabelecimentos sem reservas, ANTES DA POSSE no cargo público. Vedado, por outro lado, que o novel procurador jurídico da autarquia municipal, quando empossado, portanto, mesmo que já tenha sido destituído, ou tenha renunciado ou substabelecido sem reservas, passe a atuar em favor da autarquia nas mesmas causas em que atuava em favor dos autores, sob pena de estar sujeito à potencial tipificação do crime de tergiversação. Atuação contrária à ética, com presunção absoluta de violação de sigilo profissional.
Proc. E-4.775/2017 - v.u., em 23/02/2017, do parecer e ementa da Rel. Dr. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Preliminarmente informo que dois processos submetidos a essa Turma trazem consultas sobre assunto semelhante e decorrentes do mesmo conjunto fático.

Foi realizado concurso público, já homologado, para provimento de cargo de Procurador Jurídico do Instituto Municipal de Previdência Social de (...).

Advogado inscrito na OAB de São Paulo, foi aprovado, mas ainda não tomou posse.

O advogado consta ser contratado pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais de (...) e Região, em virtude do quê patrocinaria ações contra o Instituto Municipal de Previdência Social de (...), muito embora também conste informação de que se desligaria do referido Sindicato e substabeleceria, SEM RESERVAS, em favor dos demais advogados que atuam na associação de classe, os poderes que lhe foram outorgados pelos sindicalizados e autores das ações, caso venha a ser chamado a tomar posse.

Há notícia da realização de um Termo de Ajustamento de Conduta entre Ministério Público, o Município de (...) e o Instituto Municipal de Previdência Social de (...), em 23.04.2015, fixando prazo para que a autarquia providenciasse a exoneração de servidores ocupantes de cargo em comissão para desempenho de funções típicas de cargos efetivos, como é o caso de procurador jurídico.

Também consta informação de que 99% dos processos movidos contra a autarquia municipal previdenciária seria patrocinada por um mesmo advogado, não identificado, aprovado no concurso realizado.

As dúvidas apresentadas são comuns e assim resumidas:

(i) - Há algum impedimento ou vedação para que o advogado consulente ou eventual outro em situação semelhante, aprovado no concurso público, possa tomar posse no cargo de procurador jurídico do Instituto de Previdência Municipal de (...)? e;

(ii)- Existe incompatibilidade e/ou impedimento para atuar, em favor da autarquia municipal, nos processos em que outrora militou contra o Instituto de Previdência Municipal de (...)?

É o relatório. Passo a opinar.

PARECER - A exigência de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público1 à qual se submete a Administração Pública Direta e Indireta destina-se à garantia dos princípios da legalidade, isonomia e impessoalidade, dentre outros.

Dessa forma, a participação do certame deve privilegiar a ampla competição, sendo vedada qualquer restrição que não esteja expressamente prevista em lei ou que não encontre justificativa técnica para o discrimen.

O concurso público de provas e títulos deve ser pertinente e aderente à natureza do cargo e sua complexidade, o que, somado aos requisitos de habilitação admitidos pela Lei 8666/93, configuram redução da participação, mas lícita, porque não restringe a competição dentre os interessados que sejam capacitados para o exercício das atividades inerentes ao cargo.

Assim, como o exercício do cargo de procurador jurídico é atividade típica de advocacia, é legalmente necessário que se exija a inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil. O entendimento, contudo, é que essa exigência é válida se exigida no momento da posse, não da inscrição, para a qual deve ser comprovado o bacharelado, tendo em vista que seria uma restrição infundada, na medida em que o efetivo exercício da advocacia só se dá a partir da posse2. 

No mesmo sentido não poderia o edital exigir para a inscrição no concurso público que somente estariam habilitados os advogados inscritos na OAB do Estado onde se realiza o concurso.

Sendo concurso aberto à competição entre bacharéis, a esses deve ser franqueado amplo acesso, submetendo-se à legislação que disciplina as licitações realizadas sob essa modalidade.

Também não consta ser vedação da lei que criou a autarquia a investidura em cargo público de advogado que tenha atuado em causas contra o Instituto previdenciário.

E o instrumento convocatório do concurso, pelo que se infere, não fazia essa restrição, exigindo apenas, comprovação de experiência jurídica anterior.

Assim, em não havendo expressa previsão legal e no edital, não vislumbro óbice à posse do candidato aprovado em concurso público, especialmente no que se refere ao aspecto ético, escopo da competência dessa Turma Deontológica.

É requisito, no entanto, que o aprovado em concurso público, providencie a renúncia aos mandatos ou seus substabelecimentos, sem reservas, ANTES DA POSSE no cargo público quando se tratarem de causas movidas em face da autarquia de cujo quadro de servidores passará a fazer parte, ou, quando houver incompatibilidade do exercício da advocacia com a investidura no cargo.

Fica o registro, ainda, que, em não havendo incompatibilidade do exercício da advocacia, caberá a necessidade de observar o impedimento previsto no artigo 30, I, do Estatuto da Advocacia.3

Entretanto, absolutamente vedado que o novel procurador jurídico da autarquia municipal, empossado portanto, mesmo que já tenha sido destituído, ou tenha renunciado ou substabelecido sem reservas, passe a atuar em favor da autarquia nas mesmas causas em que atuava em favor dos autores.

O ponto principal aqui não reside no sigilo e na atuação contra ex-cliente, pois se estaria a tratar de advogar na mesma causa, antes em nome do autor, posteriormente em nome do réu.

Ao assim atuar, fica o advogado sujeito a potencial tipificação do crime de tergiversação4, que, s.m.j., constitui-se em crime formal ou de mera conduta, dispensando o efetivo prejuízo para sua configuração. 

Atuaria, sim, de modo contrário à ética, para além de ser possível afirmar que se estaria diante de hipótese de presunção absoluta de violação de sigilo profissional.

Não há elementos suficientes a prever o impacto dessa consequência para as contratações da autarquia municipal e para o cumprimento do TAC firmado, mas não é possível tecer interpretação restritiva à posse em razão das dificuldades que se colocarão ao ente público, por maiores que sejam.

Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.

________________

[1] Art. 37, II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (CF)      

2 Após nomeação, é necessário que haja a assunção do cargo pelo servidor, que se consubstancia na posse, após o quê pode se iniciar o efetivo exercício. A esse conjunto de atos pode se dar o nome de investidura.

3 Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:60 I – os servidores da administração direta, indireta ou fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

4 Art. 355 - Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever profissional, prejudicando interesse, cujo patrocínio, em juízo, lhe é confiado:

Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa.

Patrocínio simultâneo ou tergiversação.

Parágrafo único - Incorre na pena deste artigo o advogado ou procurador judicial que defende na mesma causa, simultânea ou sucessivamente, partes contrárias.