E-4.782/2017


MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO DO TIPO PRÉ-PROCESSUAL - IMPEDIMENTO DE ADVOGAR PARA AS PARTES ATENDIDAS PELO ADVOGADO MEDIADOR/CONCILIADOR - DEVERES ÉTICOS LATERAIS.

Na assim chamada mediação/conciliação pré-processual, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar para as partes que atenderam perante o CEJUSC, ainda que o tema da eventual futura ação seja diverso daquele objeto do aludido procedimento. Na mediação/conciliação pré-processual, os advogados mediadores/conciliadores devem pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados de sua confiança, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade. Embora não haja limite para o número de atendimentos como mediador/conciliador, deve o advogado, sempre, comportar-se de modo a evitar qualquer ato de captação ilegítima de clientela, sem prejuízo do impedimento supra. Precedentes: E-4.622/2016 e E-4.724/2016.
Proc. E-4.782/2017 - v.m., em 20/04/2017, do parecer e ementa do Julgador Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, vencido o Relator Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO VENCEDOR DO JULGADOR DR. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI

RELATÓRIO - Trata-se de consulta que diz respeito à participação da consulente, na qualidade de Mediadora e Conciliadora, perante o CEJUSC, no tocante à Conciliação chamada pré-processual.

Adoto o relatório do parecer do ilustre Relator, por exauriente.

Em seu preciso e deveras bem fundamentado voto, o ilustre relator, decano desta Turma, assim decidiu:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – CONCILIADOR-MEDIADOR – CEJUSC – ATUAÇÃO EM CASOS EXTRAJUDICIAIS – IMPEDIMENTO EM ATUAÇÃO NA ESFERA JUDICIAL PARA QUALQUER DAS PARTES SOBRE OS MESMOS TEMAS TRATADOS EXTRAJUDICIALMENTE – SIGILO PROFISSIONAL PRESERVADO – TEMAS DIVERSOS DAQUELES TRATADOS NA FASE EXTRAJUDICIAL NÃO HÁ IMPEDIMENTO ÉTICO PARA ATUAÇÃO JUDICIAL. O advogado que participa do CEJUSC na qualidade de conciliador - mediador (art. 165 ao art. 175 do Código de Processo Civil e lei n.13.140/2015) estará impedido de patrocinar qualquer uma das partes na fase judicial, caso tenham elas digo atendidas pelo referido advogado na fase extrajudicial, incorrendo em sanção ética no caso de violação deste impedimento. Todavia, ocorrendo tema diverso daquele tratado na fase extrajudicial, não haverá impedimento ético no caso de representar quaisquer das partes envolvidas na fase extrajudicial.

PARECER - Divirjo da parte do parecer que assentou o seguinte: “ocorrendo tema diverso daquele tratado na fase extrajudicial, não haverá impedimento ético no caso de representar quaisquer das partes envolvidas na fase extrajudicial”.

Esta distinção, quanto aos temas tratados na conciliação/mediação para fins de impedimento, não foi feita pelo legislador, no art. 6º da Lei nº 13.140/2015.

E, se o legislador não distinguiu, não cabe ao intérprete fazê-lo.

Demais disso, o impedimento não é apenas legal, mas também ético. Assim, mais do que proteger o sigilo, quanto às questões versadas na mediação/conciliação e mais do que evitar o conflito de interesses, o impedimento tem como objetivo maior coibir a captação ilegítima de clientela.

Desse modo, o impedimento do mediador/conciliador de advogar para as partes do procedimento extrajudicial de que tenha participado não se limita à matéria ali tratada, mas, sim, toda e qualquer questão que venha a ser objeto de futura ação judicial na qual as aludidas partes tenham interesse.

A esse respeito, em mais de um precedente, o Plenário do TED I estatuiu o  mencionado impedimento, sem excepcioná-lo na hipótese de se tratar de caso judicial com tema diverso da mediação/conciliação extrajudicial, a saber:

(...) Nas comarcas onde o CEJUSC está instalado e que disponha de juízo específico para atuar perante o CEJUSC, nas conciliações ou mediações realizadas de natureza pré-processual, ou nas conciliações ou mediações dos processos ajuizados, distribuídos para determinado juízo, e já contestados, aqui chamados de “judicializados”, os advogados conciliadores ou mediadores estão impedidos de advogar apenas para as partes que atenderam” (Proc. E-4.724/2016 - v.u, em 17/11/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF.

“(...) No tocante às conciliações pré-processuais, não havendo ainda Juízo, o impedimento se restringirá à advocacia às partes atendidas em audiência de conciliação e mediação. Incide o impedimento de advogar perante o CEJUSC em que o advogado atuar como conciliador/mediador. Na conciliação/mediação pré-processual, porém, surge questão mais grave, que é a não obrigatoriedade das partes de comparecerem assistidas pelos seus advogados. Esta questão poderá, no entanto, ser examinada por outras instâncias da OAB à luz do art. 133 da Constituição Federal e do art. 26 da Lei nº 13.140/2015, de modo a se cogitar das eventuais providências que entenderem cabíveis. Sem embargo, deve o advogado conciliador pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade (...) (Proc. E-4.622/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa elaborados em conjunto pelo Relator Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI e pelo Julgador Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Rev. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI).

Divirjo, portanto, do ilustre relator, pelos fundamentos acima invocados, realçando, ainda, que, na conciliação pré-processual o advogado mediador/conciliador deve “pugnar para que as partes estejam sempre representadas por advogados, ainda que na assim chamada fase pré-processual, atuando, ademais, para que o setor de conciliação respectivo se organize de modo a separar, claramente, as funções do conciliador e dos demais servidores do Poder Judiciário, com espaço físico próprio que garanta imparcialidade e neutralidade”.

Não há limite de quantas vezes por semana o advogado pode atuar como mediador/conciliador, devendo, no entanto, sempre, abster-se de se utilizar da função para captar ilegitimamente causas e clientes.

É o parecer parcialmente divergente, que submeto ao Colegiado.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF

III- A CONSULTA - A consulente vem perante esta Turma a fim de consultar sobre a conduta ética sobre sua atuação no CEJUSC – Centro Judiciário de Soluções de Conflitos e Cidadania, apresentando dados e dúvidas éticas, as quais reproduzo ipsis literis:.

a) Alega e comprova ter cursado o Curso de Mediação e Conciliação da Escola Paulista de Magistratura e que tem conhecimento que não pode atuar como Conciliadora - Mediadora nos processos que as Primeiras e Segundas Varas Cíveis e também o Juizado Especial, Varas em que a consulente tem processos pela assistência, conforme preceitua o art. 167, parágrafo 5º artigo 6º da lei 13.140 de 2015:

NÃO POSSO atuar como conciliadora-mediadora nos processos em que envolvam as primeiras e segundas varas cíveis, e também o juizado especial- varas em que tenho processos pela assistência, conforme o artigo 167 parágrafo 5º do CPC1, art. 6º da lei 13.140/15( sic). Resta duvida com relação aos casos extrajudiciais dos CEJUSC”;

b)  Alega ter duvidas sobre sua possível participação em casos extrajudiciais que são reclamações ajuizadas pelas partes diretamente perante os Centros de Soluções de Conflitos com auxilio de advogado ou não e havendo acordo entre as partes o caso seguira para a homologação do Juiz Coordenador do CEJUSC em (...), que neste caso é o Juiz do Juizado Especial da Comarca informando que não há vinculação com Varas Processuais.

c) Informa que não havendo acordo entre as partes, as mesmas poderão ajuizar processos perante o Juizado Especial da Comarca, com o auxílio ou não de advogados. Nesse caso pode ser advogado particular ou da assistência, caso este em que, tendo atuado como conciliador no dia da respectiva audiência dessa reclamação estaria impedido de patrocinar as partes pelo prazo de um ano conforme a lei de mediação, 13.140/2015, artigo 6º, devendo no caso de indicação pela assistência, declina-la mencionando tal fato;

d) Demonstra ter conhecimento dos fatos impeditivos de atuação como conciliadora- mediadora e mesmo assim ainda apresenta uma duvida ética:

“posso atuar como conciliadora-mediadora no CEJUSC de (...), uma vez por semana ou esporadicamente, nos casos extrajudiciais – reclamações - ajuizadas pelas partes diretamente nos CEJUSC, sem correr o risco de ser representada e punida por concorrência desleal - captação de clientes e causas ?(sic)

IV- A COMPETÊNCIA - Conheço da consulta por ser de competência desta Turma Deontologica e envolver matéria ética de maior importância.

V- O RELATÓRIO - A legislação pertinente a esta consulta tem sua adequação na lei 13.140/2015 e tem como primacial foco a “mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública”.

a) A característica necessária e exigida para esta mediação isenta de parcialidade, consiste em:

I - imparcialidade do mediador; 

II - isonomia entre as partes; 

III - oralidade; 

IV - informalidade; 

V - autonomia da vontade das partes; 

VI - busca do consenso; 

VII - confidencialidade; 

VIII - boa-fé.

b) Todas as características citadas são da maior importância, mas peço vênia para destacar a Imparcialidade, que é a real fundamentação deste relatório.  

c) A noção de imparcialidade pode entender-se como um critério de justiça e equidade que se baseia em decisões tomadas com objetividade.

d) Isto significa que a pessoa a quem compete julgar ou decidir uma questão deve manter a imparcialidade e não se deixar influir por prejuízos ou interesses que o levem a tentar beneficiar uma das partes, ou seja, a necessidade de ser justo, reto, equitativo ou neutro. Melhor definindo seria aquele que não toma parte de nenhum dos lados, que se mantém neutro, reto, que é equitativo, que não favorece alguém em detrimento de terceiro. Imparcial é quem age de forma a não favorecer nenhum dos envolvidos.

e) Procedi a diligencia telefônica e pela consulente me foi informado de modo extremamente cortês o seguinte: que tem duvida ética quando atender as partes litigantes na fase pré-processual se estaria impedida de atuar para qualquer uma delas na fase processual, seja como indicada pela OAB na assistência ou em juizado especial;

f)  Não vislumbro possibilidade de o advogado ser imparcial quando, em um primeiro momento, tenta conciliar parte em conflito e num segundo momento, patrocinar uma delas na fase judicial, sobre o mesmo assunto, sem adentrar no campo da captação de clientela e concorrência desleal, estando impedida de representar os mesmos envolvidos de modo perene.

g) Todavia, entendo que o advogado estará desimpedido para representar qualquer uma das partes, que conciliou extrajudicialmente, em temas diversos daquele atendido anteriormente.

h) Da forma como a consulta foi formulada e após diligencia realizada perante a consulente, entendo antiética a conduta descrita em fls. 05 in fine e fls. 06 dos autos, em face da possibilidade de captação de clientela, concorrência desleal e quebra da imparcialidade.

É como voto.

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[1] Art. 167 CPC- § 5o Os conciliadores e mediadores judiciais cadastrados na forma do caput, se advogados, estarão impedidos de exercer a advocacia nos juízos em que desempenhem suas funções.