E-4.794/2017


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADE OU IMPEDIMENTO - CORREGEDOR GERAL DA FUNDAÇÃO CASA - INCOMPATIBILIDADE.

O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos. O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Quando se trata de restrição de direitos, a hermenêutica jurídica deve se pautar pela interpretação literal (ipsis litteris: do jeito que está escrito), vedado o uso de outras interpretações mais extensivas, como, por exemplo, a analogia. Para caracterizar cargo de direção, não basta apenas que tenha subordinados, mas é necessário que, além do poder de mando, possua poder de decisão sobre comportamento de terceiros. Nas atribuições do cargo e na descrição das funções, cabe ao Corregedor Geral da Fundação Casa aplicar sanções disciplinares, decorrentes de processos administrativos, ficando configurada a incompatibilidade para o exercício da advocacia, na forma do inciso III do artigo 28 do EOAB.
Proc. E-4.794/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O douto Presidente da (...), Subseção da OABSP, oficiou o ilustre Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina, solicitando seja submetido a este Tribunal Deontológico a análise da existência ou não de incompatibilidade para o exercício da advocacia pelo ocupante do Cargo de Corregedor Geral da Fundação Casa, tendo em vista que, salvo melhor juízo da autoridade oficiante, referido cargo tem poder de direção e seu ocupante vem exercendo a advocacia. Em caso positivo, ou seja, havendo incompatibilidade, requer sejam tomadas as medidas administrativas e disciplinares cabíveis.

PARECER - O artigo 27 do EOAB define o que são impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total.

O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos.

O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público.

Somos instados a decidir sobre uma questão de restrição de direitos, onde se proíbe o exercício da advocacia.

A hermenêutica é a ciência que cria as regras e métodos para interpretação das normas jurídicas, fazendo com que elas sejam conhecidas com seu sentido exato e esperadas pelos legisladores que a criaram. Toda norma jurídica deve ser aplicada em razão do todo do sistema jurídico vigente, e não depende da interpretação de cada um; ela deve estar vinculada aos mandamentos legais de uma sociedade.

O festejado mestre Carlos Maximiliano, em sua obra Hermenêutica e Aplicação do Direito, 20ª Edição, Rio de Janeiro, Forense, indica as seguintes metodologias para a interpretação dos textos legais: literal ou gramatical, sistemática, histórica e teleológica. Maximiliano também nos ensina que, quando uma lei trata de concessão ou restrição de direitos, a hermenêutica jurídica deve se pautar pela interpretação literal (ipsis litteris: do jeito que está escrito), vedado o uso de outras interpretações mais extensivas, como, por exemplo, a analogia.

Portanto, o que aqui vamos analisar é se o Cargo de Corregedor Geral da Fundação Casa possui funções de direção, uma vez que esta é a interpretação literal do que diz o inciso III do artigo 28 do EOAB.

Nestes 20 anos em que temos a honra de servir a Secional de São Paulo da Ordem dos Advogados do Brasil, como Relator da Primeira Turma de Ética Profissional, também conhecida como Turma de Deontologia do Tribunal de Ética e Disciplina, temos discutido, à exaustão, o que significa ser ”ocupante de cargo ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta”, para o fim de caracterizar a incompatibilidade contida no inciso II do artigo 28 do EOAB.

As lições que, ao longo dos tempos, nos foram passadas pelos votos proferidos pelos ilustres advogados que marcaram época nesta casa, como Benedito Edison Trama, Ernesto Lopes Ramos, João Teixeira Grande, e também pelos dois decanos que hoje convivem conosco, Claudio Felippe Zalaf e Fabio Kalil Vilela Leite, nos ensinam que, para caracterizar cargo de direção, não basta apenas que tenha subordinados, mas é necessário que, além do poder de mando, possua poder de decisão sobre comportamento de terceiros.

O poder de decisão sobre comportamento de terceiros é a pedra oculta que devemos procurar para saber se está presente no cargo e nas funções do Corregedor Geral da Fundação Casa, uma vez que subordinados ele os tem.

Para poder conhecer as atribuições deste cargo, necessário foi baixar diligência e, com a valiosa colaboração do digno Presidente da Seccional oficiante, chegou a nossas mãos a Portaria Normativa n. 058/2003 baixada pelo então Presidente da Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor - FEBEM, que disciplinou as atividades da Corregedoria Geral.

O Anexo I do Regulamento da Corregedoria Geral diz, em seu artigo 3º, que a Corregedoria Geral é composta por um dirigente e até 15 Corregedores auxiliares, a ele subordinados.

O artigo 5º define as atividades da Corregedoria Geral que são:

I-  Atuar de forma preventiva na observância dos princípios norteadores da administração publica, realizando atividade correcional nas unidades da Fundação;

II-Fazer recomendações, sem caráter vinculativo, que visem o aprimoramento da Fundação;

III-Instaurar, de ofício ou mediante provocação, sindicância ou processo administrativo disciplinar, presidindo e aplicando sanções, administrativas cabíveis aos servidores faltosos, observados os ditames legais; (grifamos)

Finalmente no artigo 7º vamos encontrar as competências do Corregedor  Geral que são:

I-  Determinar a correção em todos os órgãos da FEBEM;

II-Determinar a instauração de sindicância administrativa;

III-Determinar a instauração de processo administrativo disciplinar;

V-Propor o arquivamento das sindicâncias e dos processos administrativos disciplinares ao Presidente da Fundação;

VII-Propor o afastamento preventivo ou transferência do servidor acusado da prática de conduta funcional irregular, a fim de preservar a instauração da sindicância ou do processo administrativo disciplinar ao Presidente da Fundação;

IX-Aplicar sanções disciplinares, decorrentes de processos administrativos; (grifamos de novo)

X-Conceder prazo suplentar às sindicâncias e aos processos administrativos: 

Verifica-se que, para o arquivamento das sindicâncias e dos processos administrativos disciplinares e para o afastamento preventivo ou transferência do servidor acusado da pratica de conduta funcional irregular, o Corregedor Geral apenas propõe tais medidas ao Presidente da Fundação, mas, para aplicar sanções disciplinares, decorrentes de processos administrativos o Corregedor Geral decide de plano, porque são atribuições próprias do cargo.

Aqui está a decisão sobre o comportamento de terceiros, ou seja a  aplicação de sanções disciplinares, decorrentes de processos administrativos.

Concluímos que, para o ocupante do cargo de Corregedor Geral da Fundação Casa, fica configurada a incompatibilidade para o exercício da advocacia, na forma do inciso III do artigo 28 do EOAB.

É como votamos.