E-4.800/2017


SERVIDOR MUNICIPAL OCUPANTE DE CARGO DE DIRETOR DE DEPARTAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL - INCOMPATIBILIDADE COM EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - ANÁLISE DAS ATRIBUIÇÕES EFETIVAS - FUNDAMENTOS - ARTIGO 28, III E VII DA LEI 8906/1994 - GESTÃO FUNCIONAL E DISCIPLINAR DE FUNCIONÁRIOS - OUTRAS ATRIBUIÇÕES ESPECÍFICAS - PODER DECISÓRIO RELEVANTE PASSÍVEL DE ATINGIR INTERESSES DE TERCEIRO - COMPETÊNCIA DE ARRECADAÇÃO DE TRIBUTOS - PROVIDÊNCIAS ADMINISTRATIVAS - AÇÕES EXACIONAIS - INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS - SIGILO FISCAL.

O consulente tem acesso a informações protegidas pelo sigilo fiscal e exerce inequívoco controle e poder decisório sobre interesses de terceiros, na medida em que lhe compete, inclusive, propor a revisão da legislação tributária do Município. Exerce, assim, em relação ao contribuinte municipal inadimplente ou não, atuação diferenciada e predicada de poder decisório em relação à medida a ser adotada e ao seu momento. A natureza do cargo descrito e as funções a ele inerentes também invocam a subsunção à regra do inciso VII, do artigo 28 da Lei 8906/94, que impõe incompatibilidade do exercício da advocacia aos "ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais", podendo-se considerar as vias administrativa e judicial
Proc. E-4.800/2017 - v.u., em 20/04/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI, Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF- Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO – 1. O consulente, advogado inscrito na OAB - Seccional São Paulo, apresenta requerimento à Subsecção de (...) a fim de apurar “impedimento ou restrição quanto ao exercício regular da advocacia”, em razão de ocupar o cargo de “Diretor de Departamento de Execução Fiscal” na Secretaria de Assuntos Jurídicos naquela municipalidade.

2. A esse Tribunal compete o exame de consultas em tese, ainda que originárias de casos concretos, com base no Código de Ética e Disciplina do Advogado e no Estatuto da Advocacia. Recebo a consulta porque, a despeito de originária de caso concreto, é passível de ser respondida em tese.

3. Inicialmente é necessário esclarecer que o consulente juntou apenas cópia de alguns dos dispositivos legais do que indicou ser a Lei Complementar n. 1.092/2015.

4. Em pesquisa ao sítio eletrônico da Municipalidade (...), identificou-se a Lei 1.092/2015 editada como lei ordinária, alterada pelas Leis Complementares 1132/2015 e 1145/2016. 

5. A leitura do diploma legal obtido no sítio eletrônico oficial do Município indica que o dispositivo que contém as atribuições das chefias é o de número 44, a seguir transcrito:

Subseção III - Das Chefias

Art. 44. Além das atribuições específicas de cada Departamento, são atribuições comuns aos Diretores de departamento:

I - promover estudos e análises da capacidade administrativa nos seus aspectos humanos, organizacionais e físicos;

II - analisar e emitir parecer em pedidos de aquisição de equipamentos, máquinas e serviços;

III - estabelecer programação de compras em consonância com disponibilidades orçamentárias e financeiras;

IV - coordenar atividades de administração de pessoal compreendendo recrutamento, seleção, treinamento, pagamento, admissão e desligamento;

V - implementar a administração, reduzindo custos e aumentando a produtividade na prestação de serviços públicos;

VI - elaborar normas e procedimentos internos, acompanhar processos e requerimentos diversos;

VII - coordenar as atividades do Departamento e setores subordinados;

VIII - apresentar relatórios periódicos do Departamento ao Secretário Municipal;

IX - executar quaisquer outras atividades que lhe forem delegadas pelo Secretário Municipal ou órgão superior.

6.A cópia ou transcrição do dispositivo legal (artigo 8º) da Lei 1092/2015 que conteria as atribuições das chefias se refere, em verdade, ao anexo VII, que trata das “Atribuições dos Cargos”, nos seguintes termos:

Seção IV - Das Atribuições Dos Diretores De Departamento

Art. 8º Além das atribuições específicas de cada Departamento, são atribuições comuns aos Diretores de Departamento:

I- Promover estudos e análises da capacidade administrativa nos seus aspectos humanos, organizacionais e físicos;

II- Analisar e emitir parecer em pedidos de aquisição de equipamentos, máquinas e serviços;

III- Estabelecer programação de compras em consonância com as disponibilidades orçamentárias e financeiras;

IV- Coordenar atividades de administração de pessoal compreendendo recrutamento, seleção, treinamento, pagamento, admissão e desligamento;

V- Implementar a administração, reduzindo custos e aumentando a produtividade na prestação de serviços públicos;

VI- Elaborar normas e procedimentos internos, acompanhar processos e requerimentos diversos;

VII- Coordenar as atividades do Departamento e setores subordinados;

VIII- Apresentar relatórios periódicos do Departamento ao Secretário Municipal;

IX- Analisar pedidos de saída antecipadas, licenças e afastamentos de seus subordinados, opinando, quando couber, sobre os méritos do servidor em causa, propondo recompensas e indicando os possíveis substitutos nos casos de impedimento, para evitar interrupções no trabalho ou anomalias prejudiciais ao rendimento da unidade;

X- Requisitar material necessário ao bom andamento da unidade, preenchendo formulários e enviando-os à unidade competente;

XI- Elaborar o cronograma de férias, folgas e licenças dos servidores, orientando-se pelas regulamentações pertinentes para atender às determinações legais sobre a matéria;

XII- Executar quaisquer outras tarefas correlatas que lhe forem determinadas pelo Secretário Municipal ou órgão superior.

7. No que concerne especificamente ao cargo de Diretor de Departamento da Execução Fiscal, as atribuições constam do artigo 254 do mencionado Anexo VII da Lei 1.092/2015, que ora se transcreve:

Seção V - Do Diretor Departamento De Execução Fiscal

Art. 254. Compete ao Diretor de Departamento de Execução Fiscal:

I - Promover a cobrança judicial da Dívida Ativa do Município ou de quaisquer outras dívidas que não forem liquidadas nos prazos legais;

II - Efetivar a representação judicial do Município e a defesa de seus interesses nas execuções fiscais e nas ações que visem à cobrança da Dívida Ativa do Município, acompanhando-as em todas as suas fases e instâncias, praticando todos os atos inerentes ao seu trâmite até decisão final do litígio;
III - Manter o Secretário de Assuntos Jurídicos informado dos processos de cobrança da Dívida Ativa e demais créditos do Município, das providencias adotadas e dos despachos e providências proferidas em juízo;

IV - Promover o estudo e propor a revisão, quando necessário, da legislação tributária fiscal do Município;

V - Promover o estudo e a emissão de pareceres nos processos relativos às normas e à política tributária fiscal do Município;

VI - Assessorar os órgãos do Município na interpretação da legislação, normas e decisões referentes às questões tributárias e fiscais;

VII - Assessorar a Secretaria Municipal da Fazenda e todos os órgãos da Administração direta em matérias fiscal e tributária;

VIII - Emitir parecer nos recursos formulados por contribuintes em processos administrativos pertinentes a lançamentos de tributos municipais, bem como nas concessões de benefícios fiscais;

IX - Executar outras atribuições afins.

8. A transcrição dos dispositivos legais mostra-se necessária para que se possa inferir eventual incidência do Estatuto da Advocacia, mais especificamente da norma contida no artigo 28, que trata das incompatibilidades com o exercício da advocacia, ou no artigo 30, que elenca os impedimentos à prática da profissão.

9. Conforme disciplina do artigo 27 do mesmo ato normativo, a “incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial”, de modo que a análise parte da norma que impõe a restrição mais gravosa e, caso superado, é seguido da exegese da norma menos gravosa.

10. Dentre as hipóteses de incompatibilidade, considerando que o consulente ocupa cargo de Direção (e para os fins da presente análise é irrelevante se se trata de cargo efetivo ou comissionado), se depreende expressamente do rol de atribuições inerentes ao cargo que exerce “poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro” (artigo 28, parágrafo 2º, Lei 8906/94).

11. Ao que tudo indica, as atribuições de chefia exercidas, dentro da estrutura hierárquica da administração pública municipal, destinam-se ao corpo de funcionários que lhe estão subordinados. Suas funções condizem, na atuação interna corporis, com a gestão funcional e disciplinar dos servidores que lhe estão subordinados.

12. O Consulente, como Diretor de Departamento de Execução Fiscal, tem acesso a informações protegidas pelo sigilo fiscal e exerce inequívoco controle e poder decisório sobre interesses de terceiros, na medida em que lhe compete, inclusive, propor a revisão da legislação tributária do Município, bem como representar esse ente judicialmente nas ações que visem à cobrança da dívida ativa ou de outras dívidas não liquidadas nos prazos legais.

13. Exerce, assim, em relação ao contribuinte municipal inadimplente ou não, atuação diferenciada e predicada de poder decisório em relação à medida a ser adotada e ao seu momento.

14. Além disso, a natureza do cargo descrito e as funções a ele inerentes também invocam a subsunção à regra do inciso VII, que impõe incompatibilidade aos “ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais”.

15. A norma é suficientemente abrangente para incluir em seu conteúdo as chamadas ações exacionais movidas pelas Fazendas Públicas, sendo que a representação do município em questão é atribuição expressa do ocupante da Diretoria do Departamento de Execução Fiscal.

16. A arrecadação tributária a que alude o dispositivo do Estatuto da Advocacia pode ser tanto administrativa quanto judicial, pois a norma deve ser interpretada de forma sistemática com os demais valores tutelados pelo diploma legal mencionado, bem como pelo Código de Ética. Assim, conforme já decidido anteriormente nessa Turma Deontológica, referindo-se ao sigilo bancário, mas plenamente aplicável ao sigilo fiscal:

“A norma orienta no sentido de restringir à atividade da advocacia àqueles que podem colocar em risco a preservação de outros valores inerentes ao sigilo bancário, acesso a documentos, informações financeiras e patrimoniais, influências indevidas, captação de clientela e poder de decisão relevante em relação a direitos e obrigações de terceiros. Proc. E-4.667/2016 - v.u., em 25/08/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

17. É bem verdade que há aparente sobreposição de atribuições entre o Diretor de Departamento de Execução Fiscal e o Chefe de Execução Fiscal, mas uma análise mais detida permite concluir que há gradação de poder decisório entre os cargos, com divisão de atribuições materiais e nítido compartilhamento de informações privilegiadas e protegidas pelo sigilo fiscal.

18. Dessa forma, tanto com fundamento no inciso III, quanto no inciso VII do artigo 28 da Lei 8906/94, entende-se incompatível o exercício da advocacia com a natureza do cargo ocupado pelo consulente.

Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.