E-4.813/2017


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOGADO PÚBLICO - SUJEIÇÃO AO CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA E ÀS NORMAS FUNCIONAIS - CONFLITO DE INTERESSES - RECUSA PELO ADVOGADO DO PATROCÍNIO EM FAVOR DO ÓRGÃO A QUE ESTÁ VINCULADO EM CAUSA CONTRÁRIA A DIREITO DO QUAL SEJA TITULAR - MOTIVAÇÃO E CRITÉRIO OBJETIVOS.

O advogado público está sujeito ao Código de Ética e Disciplina da OAB e deve zelar pela sua liberdade e independência no exercício da profissão. Para tanto, deve declinar seu impedimento sempre que houver conflito de interesses objetivo e motivado. Referido conflito há que ser verificado objetivamente em cada caso concreto, devendo, ainda, ser harmonicamente aplicadas, não apenas as normas éticas da advocacia, mas, também, o regramento legal, administrativo e contratual do vínculo funcional do advogado público. Será legítima a recusa, pelo advogado público, do patrocínio de causa e de manifestação no âmbito consultivo, de pretensão concernente a direito de que também seja titular, ou contrarie orientação que tenha manifestado anteriormente (artigos 4º e 22 do CED), desde que o conflito de interesses seja motivado, objetivo e respaldado nos fatos, cuja análise não compete a esta Turma, considerando-se, ainda, as normas funcionais vigentes.
Proc. E-4.813/2017 - v.m., em 21/09/2017, do parecer e ementa do revisor Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI, ao qual aderiu o Relator, Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, com declaração de voto da Julgadora Dra. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI  Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI. Republicada por incorreção em 25/10/1.


VOTO VENCEDOR DO REVISOR DR. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI

RELATÓRIO - Adota-se o relatório da lavra do ilustre Relator, Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI, cujas conclusões são sumariadas na seguinte ementa:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – CONFLITO DE INTERESSES – RECUSA PELO ADVOGADO DO PATROCÍNIO DE CAUSA QUE TAMBÉM LHE SEJA APLICÁVEL. O advogado deve zelar pela sua liberdade e independência no exercício da profissão, e, para tanto, deve declinar seu impedimento sempre que houver conflito de interesses motivado por intervenção anterior no trato de assunto que se prenda ao patrocínio solicitado ou que lhe seja aplicável. É legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de causa e de manifestação no âmbito consultivo, de pretensão concernente a direito que também lhe seja aplicável, ou contrarie orientação que tenha manifestado anteriormente (artigos 4º e 22º do CED)

Pediu vista a DRA. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI que, ao apresentar seu voto, diverge parcialmente, afirmando, em apertada síntese, que (i) não haveria nos autos elementos suficientes para entender legítima a recusa e (ii) para análise detida da questão seria imperioso o exame de “disposições normativas e contratuais que regem o vínculo funcional da consulente”.

Pedi vista porque me pareceu, numa primeira análise, que os votos supra sumariados divergem menos do que uma primeira leitura leva a crer.

PARECER - Não há dúvida que o advogado público está sujeito às disposições do Código de Ética e Disciplina da OAB, nos termos expressos do caput de seu art. 8º.

Deste modo, do ponto de vista estritamente ético-profissional, concordamos com o eminente Relator.

No entanto, o advogado público também está sujeito às normas legais, administrativas e contratuais pertinentes ao seu vínculo, de sorte que, ao contrário dos advogados em geral, a recusa no patrocínio de determinada causa não pode ser imotivada e subjetiva.

Enquanto o advogado (gênero) pode recusar imotivadamente o patrocínio determinada causa, por razões até mesmo de foro íntimo, a recusa do advogado público (espécie), por suposto conflito de interesses, há que ser motivada e deve estar calcada em fatos objetivos.

Por essas razoes, entendo, como o Relator, que será legítima a recusa, pelo advogado público, do patrocínio de causa e de manifestação no âmbito consultivo, de pretensão concernente a direito, também seja titular, ou contrarie orientação que tenha manifestado anteriormente (artigos 4º e 22 do CED)”, mas desde que o conflito de interesses seja objetivo e respaldado nos fatos, cuja análise não compete a esta Turma, como ressalvado no voto vista da lavra da DRA. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI.

Deve, ainda, o conflito de interesses ser analisado não apenas em face do Código de Ética e Disciplina da OAB, mas também considerando as normas legais e contratuais regedoras do vínculo, superando-se eventuais antinomias meramente aparentes, o que também desborda da competência desta Turma.

Por isso, acompanho em parte o voto do douto Relator, com as ressalvas supra.

É o parecer.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. LUIZ ANTONIO GAMBELLI

RELATÓRIO - A consulente é procuradora municipal e deseja saber se pode recusar defender o poder público para o qual trabalha, em uma ação proposta por outros procuradores, onde se discute um direito que lhe interessa e, se procedente a ação, tem intenção de ingressar contra a municipalidade com ação de idêntico objeto.

PARECER - Conheço da consulta, em tese, por se tratar de assunto de interesse da classe.

A consulta diz respeito ao conflito de interesses e a recusa ao patrocínio quando a pretensão concernente a direito que será discutido, também é aplicável aos interesses pessoais do advogado, ou contrarie orientação que tenha manifestado anteriormente.

O conflito de interesses ocorre quando se dá preferência a um interesse secundário no resultado de determinada ação em benefício próprio. Ocorre mais facilmente nos problemas de natureza jurídica, médica, acadêmica, político-administrativa, e na maioria das vezes está vinculado a questões financeiras do problema. É o dilema na tomada de decisões, quando se deve optar por uma decisão pessoal e não institucional.

O simples confronto entre o interesse público e o privado não configura efetivamente uma situação de conflito. Para que haja essa caracterização, é necessário que esse confronto implique em prejuízo para o interesse coletivo ou para o desempenho da função pública.

A dúvida da consulente poderia ser facilmente resolvida se a mesma tivesse se debruçado no CED e lido atentamente o artigo 4º e seu parágrafo único.

“Art. 4º O advogado, ainda que vinculado ao cliente ou constituinte, mediante relação empregatícia ou por contrato de prestação permanente de serviços, ou como integrante de departamento jurídico, ou de órgão de assessoria jurídica, público ou privado, deve zelar pela sua liberdade e independência.

Parágrafo único. É legítima a recusa, pelo advogado, do patrocínio de causa e de manifestação, no âmbito consultivo, de pretensão concernente a direito que também lhe seja aplicável ou contrarie orientação que tenha manifestado anteriormente. ”

Em caso inverso, quando o procurador municipal foi parte em demanda contra a municipalidade, não pode defendê-la em demandas movidas por outros funcionários municipais voltadas à mesma prestação jurisdicional ou administrativa. O conflito de interesses prejudica o exercício da advocacia.

Precedente neste sentido:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – PROCURADOR MUNICIPAL – DEMANDA CONTRA O MUNICÍPIO NA QUALIDADE DE PARTE – IMPOSSIBILIDADE DE DEFENDER O MUNICÍPIO EM DEMANDA ENVOLVENDO IDÊNTICA MATÉRIA, AJUIZADA POR OUTROS SERVIDORES MUNICIPAIS – MANIFESTO CONFLITO DE INTERESSES – IMPEDIMENTO ÉTICO. O procurador municipal que, na qualidade de parte, demanda o Município para pleitear determinado bem da vida, não pode defendê-lo em demandas movidas por outros funcionários municipais voltadas à mesma prestação jurisdicional ou administrativa. Cuida-se de evidente conflito de interesses que, impreterivelmente, prejudicaria o exercício da advocacia, caracterizando, assim, evidente impedimento ético. Nessa situação, deve o procurador municipal recusar a representação. Proc. E-4.509/2015 - v.u., em 21/05/2015, do parecer e ementa do Rel. Dr. ALUISIO CABIANCA BEREZOWSKI - Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

É como votamos.

VOTO DA JULGADORA DRA. CRISTIANA CORRÊA CONDE FALDINI

PARECER - Adoto o relatório a respeito da consulta formulada, cujo I. Relator, Dr. Luiz Antonio Gambelli, consequência, pela possibilidade de recusa pela advogada do patrocínio da causa que também lhe seja aplicável.

Isso porque a consulente, procuradora do município concursada, informa haver conflito de interesses derivado da necessidade de patrocínio da defesa do Município em reclamação trabalhista proposta por advogados trabalhistas da mesma municipalidade, na qual pleiteiam supostos direitos violados.

Entende a advogada que também seria titular do direito material pretendido na referida demanda, em especial no que se refere aos danos morais, embora não tenha ajuizado ação em face do Município. “Litígio ou prejuízo/dano moral” experimentado pelos procuradores, ora reclamantes, também se fazem presentes no âmbito de trabalho da consulente.

Aduz, ainda, que seria suspeita para defender de forma imparcial a Municipalidade, podendo gerar nulidade da defesa. Também menciona que teria presenciado a matéria fática no que se refere aos supostos danos morais.

Com a devida vênia do bem lançado voto do I. Relator, no qual foi acompanhado pelo não menos ilustre revisor, parece-me que a análise da consulta deva também considerar outros aspectos.

Afirma a consulente ser procuradora jurídica concursada, mas menciona que os colegas de órgão jurídico teriam vínculo celetista com a Administração Municipal, o que se depreende pela competência para exame da demanda judicial ajuizada. É possível, presumir, portanto, que a consulente também esteja sujeita ao regime celetista.

Pela Lei Orgânica do Município de (...) (Lei...), consta que a Procuradoria Geral do Município seria organizada por Lei Complementar, mas naquele ato normativo há tratamento dispensado às atividades dos procuradores municipais.

Assim, subjaz uma relação jurídica entre a consulente e o Município, cujo regramento não pode ser ignorado e não foi mencionado pela mesma. Outras disposições regem o vínculo funcional do advogado público, seja ele celetista ou estatutário, de forma que a análise do Código de Ética, especialmente no que concerne às faculdades atribuídas aos advogados, deve ser feita de forma sistemática com aqueles regramentos.

A submissão a uma relação funcional específica, sujeita a regramento próprio, pode restringir algumas liberdades típicas dos profissionais que exercem a advocacia de forma autônoma. Geralmente ao advogado público não é dado concordar ou não com a demanda e a natureza ou linha de defesa a ser apresentada. É dever de ofício, obrigação funcional. Por isso que sem adentrar a esse exame das regras específicas, não se pode concluir pela viabilidade da recusa pura e simples.

E, mesmo casos em que se exerça dever de ofício, discorde o procurador da natureza, mérito ou conduta de seu cliente, compete ao advogado público agir com o máximo zelo e eficiência, independente de suas convicções ou posicionamentos pessoais.

Por outro lado, o conflito de interesses suscitado pela consulente como fundamento para a pretendida recusa do patrocínio da defesa do Município na causa reside em fatos correlacionados à procuradora, como por ela dito, que lhe confeririam a condição de titular do mesmo direito material pretendido e do mesmo prejuízo/dano moral experimentado pelos outros procuradores, ora reclamantes.

Responder à consulta da procuradora demandaria análise do caso concreto, o que não compete a esse Tribunal. Isso porque foram mencionados, de forma abstrata, fatos que supostamente seriam comuns, mas não foi esclarecido o direito material violado e tampouco indicados os danos morais sofridos para se extraia o conflito de interesses.

Sabe-se, no entanto, que esse conflito de interesses não se presume em decorrência da identidade do cargo ocupado pela consulente e pelos autores da ação.

A subjetividade que permeia o tema dos danos morais e sua intrínseca ligação com o titular do direito violado que lhe geraria indenização daquela natureza não permite presumir o conflito de interesses aduzido pela consulente.

Não se trata de conflito de interesses concreto decorrente da tramitação de demanda de mesma natureza ajuizada pela consulente, mas sim de pretensão de recusa fundada na intenção de futuro pleito judicial para dedução de danos morais em razão de supostos fatos que reporta serem comuns.

O precedente trazido pelo I. Relator bem ilustra concreto conflito de interesses decorrente de ação ajuizada por procurador e impedimento ético deste defender o município em outras demandas de mesma natureza propostas por outros servidores municipais.

A hermenêutica que entendo aplicável ao artigo 4º e seu parágrafo único, do Código de Ética, é que a norma é amplamente aplicável aos profissionais que exercem a advocacia de forma autônoma, sendo necessário, no caso de advogados também submetidos a contratos de trabalho regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho ou a regime estatutário, no caso de funcionários públicos, tecer análise sistemática com a disciplina desses regimes funcionais.

Não se está, em absoluto, a afirmar a impossibilidade de recusa do procurador público ao patrocínio de determinada causa em razão de conflito de interesses, tampouco afirmando que no caso da consulente ele não exista. Se está, sim, afirmando que ele não se presume pelo futuro interesse em causa semelhante ou pela simples identidade de cargos ocupados, o que exigiria análise do caso concreto (cujos elementos sequer vieram aos autos).

Opino, dessa forma, pela insuficiência de informações e incompetência desse Tribunal para concluir pela legítima recusa da procuradora pública no patrocínio de causa na forma do artigo 4º, parágrafo único do Código de Ética, porque fundada em presunção de conflito de interesses, bem como porque a dúvida não poderia ser exaurida sem analisar as disposições normativas ou contratuais que regem o vínculo funcional da consulente.

Diante de concretude e comprovação de conflito de interesses (cuja possibilidade não se afasta), como bem dito pelo I. Relator prescinde a consulente de consultar esse Tribunal, devendo procurar os órgãos competentes dentro da estrutura hierárquica para comunicar o impedimento ético, tendo em vista que esse reconhecimento in concreto não é competência dessa Turma Deontológica, sem prejuízo da possibilidade de atuação individual ou institucional junto aos órgãos de controle externo da Administração Pública no caso de atuação do Executivo que viole as prerrogativas funcionais e profissionais dos procuradores públicos.

Este o Parecer, que submeto ao E. Colegiado.