E-4.832/2017


EMENTA 02 - INCOMPATIBILIDADE - ART.28 DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL - DIRETOR DO PROCON

O exercício do cargo de Diretor do Procon é incompatível com o exercício da advocacia, excepcionado seu exercício somente para o órgão ao qual está vinculado. Inteligência do artigo 28, III, IV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. (Precedentes: Processo E - 2.982/2004, Representação n. º 12.0000.2013.005487-9/PCA). Por fim, caberá aos interessados comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes, já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto
Proc. E-4.832/2017 - v.u., em 17/08/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB, Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta dirigida pelo Nobre Diretor Presidente da (...), Subseção da OAB de (...), ao Nobre Presidente do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP.

O Nobre Diretor Presidente da Subseção da OAB de (...) indaga sobre “possível caracterização de incompatibilidade e/ou impedimento para o exercício da Advocacia, no que diz respeito à recente nomeação de advogado inscrito nesta Subseção, pelo Poder Executivo de (...), para o desempenho de funções de Gerência/Coordenação do PROCON, com atribuição para recepção e condução de processos naquela Fundação”.

Indaga, ainda, sobre eventual enquadramento de incompatibilidade ou impedimento de advogados que assumam “o exercício de função de assessoria legislativa (gabinete de vereadores) e coordenação de Departamentos e Secretarias”. Não apresenta detalhamento ou atribuições desses diversos cargos no âmbito municipal, seja no Poder Executivo, seja no Poder Legislativo.

 PARECER - Embora a consulta envolva eventual incompatibilidade ou impedimento de diversos cargos públicos no âmbito da Prefeitura Municipal de (...), com o intuito de trazer maiores esclarecimentos sobre o posicionamento deste E. Tribunal a respeito do tema e diante da relevância dos questionamentos apresentados, há de se admitir a consulta e respondê-la em tese.

Importante destacar se tratar de resposta em tese, conforme preveem o artigo 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED), o artigo 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, e a Resolução nº 7/95 dessa 1ª Turma, de modo que a orientação e o aconselhamento ético ora proferidos por este E. Tribunal não possam ser utilizados como se direcionados fossem ao caso concreto apresentado pelo Consulente.

Insta destacar, inicialmente, que o Consulente apresentou questionamentos a respeito de cargo de “Coordenador/Gerente do PROCON” e questionamentos a respeito de diversos outros cargos públicos municipais.

O presente parecer, para fins de esclarecimentos, abordará destacadamente a dúvida com relação ao cargo de gerência do PROCON e abordará todos os demais cargos, conjuntamente, considerando as premissas fixadas por esse E. Tribunal, as quais se aplicam indistintamente para qualquer situação.

Sobre o eventual enquadramento de incompatibilidade ou impedimento de advogados que assumam “o exercício de função de assessoria legislativa (gabinete de vereadores) e coordenação de Departamentos e Secretarias”, diante da impossibilidade de se analisar caso concreto, acrescida ao fato de nenhuma descrição sobre as atribuições desses cargos terem sido apresentadas, conduz-se a um esclarecimento em tese e único para as situações apresentadas, senão vejamos:

Esse E. Tribunal já assentou que, para fins de verificar eventual incompatibilidade ou impedimento de um dado cargo público com o exercício da advocacia, nos termos dos artigos 27 a 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB, há de se analisar as descrições e poderes atribuídos ao ocupante do cargo, sendo menos relevante a sua denominação propriamente dita.

Nesse sentido, destaco trecho do voto do eminente Relator Dr. Fabio Kalil Vilela Leite no Proc. E-3.927/2010 – v.u., em 21/10/2010, do Rev. Dra. BEATRIZ M. A. CAMARGO KESTENER – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA, que afirma

“O artigo 5, XIII (liberdade de profissão) deve ser interpretado em consonância com o artigo 22, XVI (condições para o exercício das profissões), ambos da CF, assegurado, assim, à OAB o poder de exame e deliberação quanto incompatibilidade e impedimento. Alguns dos pontos balizadores da incompatibilidade prevista no art. 28, III, do Estatuto são:

1. O que importa não é a denominação ou tipo dos cargos, mas sim o fato do poder de decisão que tenha o detentor daquele especialmente em relação a terceiros;

2. É relevante quem exerça o ato decisório final, mesmo que caiba recurso à instância superior, e não aqueles que estejam apenas assessorando, mas sem poder decisório;

3 – Cargos de natureza burocrática ou interna, ainda que tenham grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidiriam na hipótese de impedimento – vedação parcial à prática da advocacia – e não de incompatibilidade”.

Ou seja, é irrelevante a denominação do cargo público que venha a ser eventualmente ocupado por um advogado - “coordenação ou assessoria” - para fins de verificar se se está diante de um caso de impedimento ou incompatibilidade.

Tratando-se de cargo ou função de direção da Administração Pública, direta ou indireta, será caso de incompatibilidade, nos termos do artigo 28, inciso III do Estatuto da Advocacia e da OAB.

E mais. Além da descrição do cargo, esse E. Colegiado assentou ser relevante constatar se o ocupante do cargo possui competência para ato decisório final, não meramente emissão de opiniões ou sugestões de mero encaminhamento administrativo.

Há de se atentar se o ocupante do cargo possui competência para decidir ou apreciar pleitos ou processos que lhe sejam direcionados. Meros despachos administrativos de encaminhamento ou emissões de opiniões não têm o condão de caracterizar a incompatibilidade prevista no artigo 28, inciso III do Estatuto da OAB.

Portanto, não se tratando de cargo ou função de direção, cujo ocupante possua poder decisório, não há que se falar em incompatibilidade. Há de se fazer a análise, caso a caso, considerando as descrições do cargo ou função ocupada.

Contudo, incompatibilidade e impedimento não se confundem. Por força do artigo 30, inciso I da Advocacia e da OAB, o advogado (concursado ou nomeado) que ocupar cargo público estará impedido de exercer a advocacia contra a Fazenda Pública, sem prejuízo da aplicação da legislação especial aplicável em cada caso, no âmbito de cada administração pública.

Do mesmo modo, estarão impedidos de exercer a advocacia os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público (artigo 30, inciso II da Advocacia e da OAB)

Ou seja, não sendo caso de incompatibilidade, enquanto o advogado ocupar o cargo público haverá vedação parcial à prática da advocacia, restrita à Fazenda Pública que o remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma.

Assim já se posicionou esse E. Tribunal:

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE - CHEFE DE DIVISÃO DE SUPRIMENTOS – EMISSÃO DE PARECERES SOBRE MATÉRIA DE LICITAÇÃO, APROVAÇÃO DE EDITAIS E CONTRATOS – SUBORDINAÇÃO ÀS SECRETARIAS DE FINANÇAS E JURÍDICA – AUSÊNCIA DE FUNÇÃO DE JULGAMENTO E PODER DE DECISÃO – INCIDÊNCIA DO INSTITUTO DO IMPEDIMENTO – RESPOSTA EM TESE CABENDO APRESENTAR PORTARIA DE NOMEAÇÃO À COMISSÃO DE SELEÇÃO PARA DELIBERAÇÃO FINAL. Em sendo a Chefe da Divisão de Suprimentos advogada, cargo de natureza burocrática ou interna, ainda que tenha grau de influência e/ou destaque, mas sem poder de decisão, incidirá na hipótese de impedimento vedação parcial à prática da advocacia, restrita á Fazenda Pública que a remunera, abrangendo todos os órgãos da administração direta e indireta, vinculados à mesma, na espécie, executivo municipal. Cautelarmente, cabe lembrar à Consulente que mesmo na condição de chefe ou assessora ou qualquer outra denominação que tenha sua função, independentemente das restrições decorrentes de incompatibilidade ou impedimento, deverá abster-se de utilização de influência indevida (tráfico de influência), captação de causas e clientes, em benefício do próprio ou de terceiros, sejam estes advogados ou clientes, em decorrência de seu labor perante o ente público, sob pena de vir a sofrer as consequências de eventual processo disciplinar. Por derradeiro à interessada cabe comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, quanto sua nomeação se tal for efetivamente ocorrer, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o apresentado, cabendo àquela a palavra final.  Proc. E-4.625/2016 - v.u., em 26/04/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Rev. Dra. CRISTIANA CORREA CONDE FALDINI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI

Insta destacar o dever do advogado em jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientela, além de guardar o dever de sigilo. Nesse sentido:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – IMPEDIMENTO – ASSESSOR LEGISLATIVO CRIADO POR LEI MUNICIPAL – DURAÇÃO DA JORNADA LIMITADA A QUATRO HORAS – FUNÇÕES DE ELABORAR PARECERES, DOCUMENTOS, FORMULAR PROJETOS DE LEI, ACOMPANHAMENTO DE PROPOSITURAS LEGISLATIVAS, PROPOSITURA DE MEDIDAS AO MANDATÁRIO MUNICIPAL DE INTERESSE DA SECRETARIA DA JUSTIÇA E DIREITOS HUMANOS E DEMAIS ATOS DE SUA COMPETÊNCIA – IMPEDIMENTO DE ADVOGAR SOMENTE CONTRA A ENTIDADE QUE O REMUNERA – DEVER DE RESGUARDO DE SIGILO PROFISSIONAL SOBRE AS INFORMAÇÕES RECEBIDAS, SOB A PENA DE RESPONDER POR INFRAÇÃO ÉTICA – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 30, ITEM I DA LEI 8.906/94. Advogado nomeado para assumir cargo de assessor legislativo municipal, cujas atividades se resumem a elaboração de documentos, pareceres, acompanhamentos de proposituras de interesse do município na Câmara Municipal, formular projetos para o município e outras decorrentes de suas funções consubstanciadas na lei que criou tal cargo, tem somente o impedimento de advogar contra o poder que o remunera. Todavia, não poderá jamais se utilizar do cargo exercido para influenciar terceiros, captando clientes, além do dever ético de resguardar o sigilo profissional dos dados, fatos e documentos que tiver ciência, sob a pena de responder pela infração ética decorrente. Havendo jornada de trabalho limitada poderá advogar no restante de seu tempo fora da entidade que o remunera, mas dentro dos limites éticos estabelecidos em lei, respondendo pelo uso indevido desta função. Precedentes: E-4.138/2012; E-3.927/2010; E-3.551/2007; E-2.229/2000; E- 2.982/04; E-2.542/02; E-3.927/2010; E-1.076, E-1.080, E-1.113, E-2.153/00 e 2.160/00. Proc. E-4.624/2016 - v.u., em 19/05/2016, do parecer e ementa do Rel. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF - Rev. Dr. EDUARDO AUGUSTO ALCKMIN JACOB - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Já com relação a existência de incompatibilidade ou impedimento de advogado que ocupa cargo de gerência no Procon, sem prejuízo das premissas acima assentadas, as quais se aplicam a qualquer situação, destaca-se que já decidiu esse E. Tribunal de Ética que:

“Incompatibilidade – PROCON – Diretor Executivo – Advogado – Efetivo poder de decisão e deliberação sobre interesses de terceiros, impossibilitando o exercício concomitante com a advocacia judicial e extrajudicial, enquanto permanecer no cargo – Poder deliberativo da OAB sem afronta à Constituição. (...) Inteligência dos artigos 28, III, do Estatuto, 18, I, 63 “usque” 67 do Regimento Interno da OAB/SP, lei estadual 9.192/95, art. 2º, 3º, 10, 13 e 14, da Constituição Federal, art. 5º, XIII e 22, XVI e precedentes CON-0026/2002 do Conselho Federal, processos E-2.004/99 e E-2.529/02, deste Tribunal. (Processo E – 2.982/2004, Relator Dr. Fábio K. Vilela Leite, Revisor: Guilherme Florindo Figueiredo.

Nesse mesmo sentido, decidiu recentemente o Conselho Federal da OAB:

“EMENTA N 054/2016/PCA RECURSO. INCOMPATIBILIDADE. ART.28 DO ESTATUTO DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL. DIRETOR DO PROCON. O exercício do cargo de Diretor do Procon é incompatível com o exercício da advocacia, excepcionado seu exercício somente para o órgão ao qual está vinculado. Inteligência do artigo 28, III, IV do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (Representação n. º 12.0000.2013.005487-9/PCA)

Ou seja, tratando-se de cargo de direção dentro da Fundação PROCON, o exercício do cargo será incompatível com o exercício da advocacia.

Por fim, conforme já alertado no voto do eminente Relator Fábio Kalil Vilela Leite no Proc. E-4.625/2016, acima já citado, caberá ao interessado comunicar à OAB, através da Comissão de Seleção e Inscrição, sua nomeação, apresentando a Portaria respectiva para deliberação e anotações pertinentes já que este parecer analisa em tese o tema apresentado, cabendo àquela a palavra final sobre o caso concreto. 

Este o Parecer, que submeto ao melhor Juízo deste Egrégio Colegiado.