E-4.840/2017


ADVOGADO LICENCIADO POR INCOMPATIBILIDADE COM FUNÇÃO DE CONSELHEIRO DO CARF - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE "RELAÇÕES GOVERNAMENTAIS" NÃO CORRESPONDE, EM TESE, A ATIVIDADE PRIVATIVA DE ADVOCACIA - AULAS, PALESTRAS E TREINAMENTOS NÃO SÃO ATIVIDADES PRIVATIVAS DA ADVOCACIA - ATUAÇÃO EM CARGO PÚBLICO PODE GERAR INCOMPATIBILIDADES OU IMPEDIMENTOS, A DEPENDER DO CARGO, FUNÇÃO, ATIVIDADES OU COMPETÊNCIAS A ELE ATRIBUÍDOS PELO RESPECTIVO REGIME JURÍDICO.

A atividade de "relações governamentais" não está contemplada no conceito de atividade privativa da advocacia, mas caberá ao Consulente, diante do exercício de seu dever de autotutela, avaliar a real natureza das atividades que vier a exercer, independentemente de sua descrição abstrata. A atividade de assessorar, subsidiar ou exercer consultorias em caráter geral, poderá ou não estar contemplada na atividade privativa da advocacia, certo que estarão contemplados aqueles atos com conteúdo jurídico que emitam juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação de riscos jurídicos. Não há restrição a advogados licenciados para dar aulas, palestras, cursos ou treinamentos, vez que tais atividades não são exclusivas da advocacia (E-3.259/05). A ocupação de cargos ou funções na administração pública, dependendo dos cargos, das funções, atividades e competências legais a eles atribuídos pelo respectivo regime jurídico, pode gerar impedimentos (art. 30 do EOAB) ou incompatibilidades (art. 28 do EOAB), não sendo possível atribuir, em tese, efeitos específicos ao questionamento feito em caráter geral.
Proc. E-4.840/2017 - v.u., em 17/08/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE, Rev. Dr. LUIZ ANTONIO GAMBELLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada por advogado regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil e inserida dentro da competência desta Primeira Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados de Brasil (OAB), Seção São Paulo, nos estreitos limites do artigo 3º do seu Regimento Interno.

Relata o Consulente, em suma, que atua - ou pretende atuar - em área de prestação de serviços denominada de "relações governamentais" consistentes em atividades públicas e privadas perante os Poderes Executivo e Legislativo em torno da discussão de políticas públicas, inclusive, mediante participação no processo legislativo.

Relaciona, às fls. 05/06 destes autos, as atividades que pretende exercer, indagando se tais atividades pressupõem inscrição ativa nos quadros da OAB. São elas:

“I - agendar e acompanhar autoridades públicas em audiências com outras autoridades e agentes econômicos, bem como, dar sequência aos assuntos tratados;

II - prestar o apoio necessário às diretorias e aos demais órgãos na viabilização dos projetos a serem executados com recursos públicos;

III - acompanhar na Comissão Mista de Planos, Programas e Orçamentos do Congresso Nacional, o Orçamento Geral da União e projetos de lei; abertura de crédito com a finalidde de alocar recursos para os entes e entidades públicas e privadas;

IV - fornecer subsídios às diretorias e aos demais órgãos, quanto a programas e fontes de financiamentos públicos;

V - atuar em consonância com a bancada federal no Congresso Nacional e órgãos federais, nas ações e propostas de interesse;

VI - promover as potencialidades junto à classe empresarial, com o objetivo de fomentar investimentos privados;

VII - manter relacionamento com as embaixadas estrangeiras em Brasília, no sentido de divulgar as potencialidades;

VIII - prospectar investimentos estrangeiros diretos (IED) com inovação tecnológica.

Diz que tais atividades constituem novo campo de atuação profissional, não exclusiva do bacharel do direito, questionando se a atividade pressupõe inscrição ativa nos quadros da OAB/SP”.

Aponta estar licenciado por força de incompatibilidade prevista no art. 30 do Estatuto da Advocacia e da OAB (EOAB), na medida em que desempenha função de Conselheiro no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF).

Questiona se a incompatibilidade do artigo 30 do EOAB representa algum óbice para que o advogado integre carreira típica de Estado que desempenhe as atividades antes relacionadas.

Questiona se pode ministrar aulas, palestras, cursos, treinamentos, seminários e dar consultoria não jurídica na matéria de sua expertise, mesmo com a anotação da incompatibilidade do art. 30 do EOAB em seus registros funcionais.

Por fim, questiona se há algum óbice ao desempenho das atividades antes listadas, em regime de Dedicação Exclusiva (D.E.) ou Regime de Dedicação Integral (RDDI) ou em outros cargos públicos sob o regime de quarenta horas, em carreira típica de Estado, haja vista o fato de estar licenciado nos termos do art. 30 do EOAB.

Sendo o que cumpria relatar passo ao parecer.

PARECER - Como bem salientado pelo I. Consulente, este órgão manifestou-se, por ocasião do julgamento do processo nº E-4.717/2016, no sentido que, tratando-se da análise de impedimentos, incompatibilidade e da própria aferição do alcance das atividades privativas da advocacia, deve-se ter cautela para não restringir, mais do que o necessário limite legal, o exercício de "valores e garantias individuais, mormente aqueles que asseguram a livre iniciativa, o direito ao trabalho, à isonomia e à própria dignidade da pessoa humana."

Tem-se, na situação narrada, três premissas bem definidas.

De um lado, advogado inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, com doutorado e mestrado em Finanças Públicas e Tributação, licenciado dos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil por força de incompatibilidade prevista no artigo 30 do EOAB.

Este mesmo profissional ocupa função de julgador no Conselho Adminstrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo esta a causa da incompatibilidade prevista no item anterior.

O Consulente, advogado licenciado e Conselheiro do CARF, pretende exercer outras atividades que julga estarem contempladas fora do campo de atividades privativas da advocacia, genericamente denominadas "relações governamentais", além de dar aulas, palestras e treinamentos, bem como atuar em regime de dedicação exclusiva, dedicação integral ou outros regimes típicos de carreira de Estado.

Na essência, parece a consulta se resumir em saber se advogado licenciado pode exercer atividades que entende não serem privativas da advocacia.

A resposta parece singela. O advogado licenciado por incompatibilidade não pode exercer atividades privativas da advocacia. O artigo 27 do EOAB é claro ao definir que a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

As atividades privativas da advocacia, por sua vez, estão relacionadas no art. 1º da Lei nº 8.904/1994 (EOAB), segundo o qual:

Art. 1o São atividades privativas de advocacia:

I – a postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais;

II – as atividades de consultoria, assessoria e direção jurídicas.

§ 1o Não se inclui na atividade privativa de advocacia a impetração de habeas corpus em qualquer instância ou tribunal.

§ 2o Os atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas, sob pena de nulidade, só podem ser admitidos a registro, nos órgãos competentes, quando visados por advogados.

§ 3o É vedada a divulgação de advocacia em conjunto com outra atividade.

Vale dizer, advogado licenciado tem proibição total de exercer a advocacia. Não pode exercer nenhuma das atividades que se enquadrem na descrição do artigo 1º acima, sob pena de caracterizar o exercício ilegal da profissão.

Foi nesta linha de raciocínio que este órgão se pronunciou, por ocasião do julgamento do processo nº E-4.717/2016, que algumas das atividades nele relacionadas não constituíam, em tese, atividades privativas da advocacia. Logo, não poderiam representar violações éticas e legais pelo advogado licenciado que as exercesse, lembrando que a aferição sobre a efetiva natureza da atividade somente pode ocorrer no caso concreto. Naquele voto, restou assentado que:

“Este órgão já teve a oportunidade de se manifestar em consultas anteriores, concluindo ser possível o exercício de atividades de consultoria e assessoria que com que advocacia não se confundem.

Foi neste sentido que se admitiu o exercício de defesas administrativas por profissionais não inscritos (Proc. E-1.2311), consultoria administrativa em questões previdenciárias (Proc. 3.264/20052) e proferimento de palestras (E-3.259/053).

De outra banda, reconheceu-se ser atividade privativa de advocacia: as auditorias jurídicas, isto é, o exercício profissional consistente em lavratura de parecer ou realização de um juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação do risco de determinadas demandas judiciais, em curso ou por ajuizar, para que o cliente (no caso a empresa auditada) tenha a exata dimensão da conformidade de suas práticas empresariais com o direito posto, estes atos privativo de advogado (Proc. E-3.369/20064); e também, o visamento dos atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas e estatutos de sociedades civis e comerciais, por importar  o comprometimento de autoria da forma e do conteúdo do ato, estando sujeito o visto à responsabilidade civil culposa por danos decorrentes (Proc. E-2.822/035).”

Este órgão tem a função exclusiva de, em processos de consulta, orientar e aconselhar os inscritos na Ordem.

No caso concreto, parece que as atividades descritas não estão contempladas no conceito de atividade privativa da advocacia, mas caberá ao Consulente, diante do exercício de seu dever de autotutela, avaliar a real natureza das atividades que vier a exercer, independentemente da descrição abstrata apontada na peça exordial.

A conclusão a que se chega, ainda na esteira do mencionado precedente, é que a atividade de assessorar, subsidiar ou exercer consultorias em caráter geral, poderão ou não estar contemplada na atividade privativa de advocacia, certo de que estarão contemplados aqueles atos com conteúdo jurídico que emitam juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação de riscos jurídicos.

Não há restrição a advogados licenciados para dar aulas, palestras, cursos ou treinamentos, vez que tais atividades não são exclusivas da advocacia (E-3.259/05).

A ocupação de cargos ou funções na administração pública, dependendo das funções, cargos, atividades e competências legais a eles atribuídas pelo respectivo regime jurídico, podem gerar impedimentos (art. 30 do EOAB) ou incompatibilidades (art. 28 do EOAB), não sendo possível atribuir, em tese, efeitos específicos ao questionamento feito em caráter geral.

É o meu parecer.

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[1]DEFESA ADMINISTRATIVA POR NÃO INSCRITO - CONSULTA DE ADVOGADO. Não infringência do disposto no art. 1º, da Lei n. 8.906/94, por estar o processo administrativo fora do âmbito das atividades privativas da advocacia. Se tal designação recai sobre procurador jurídico, deverá ser verificada a existência ou não de conflito concreto com interesses da administração pública o disposto no inciso LV do art. 5º, da Constituição Federal, cujo direito é de iniciativa do cidadão, cabendo à administração pública evitar empecilhos para o exercício das respectivas garantias. Interpretação do art. 71 do anterior Estatuto, em relação à vigente Lei n. 8.906/94. Enquanto aquele definia o exercício da advocacia sem mencionar os limites de sua restrição no que tange ao seu exercício exclusivamente por profissionais inscritos nos quadros da Ordem, o novo Estatuto enumera as atividades advocatícias, restringindo de forma objetiva o seu exercício por profissionais não habilitados. Proc. E - 1.231 - V.U. - Rel. Dr. BENEDITO EDISON TRAMA - Rev. Dr. RUBENS CURY - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

2BACHAREL EM DIREITO CONSULTORIA ADMINISTRATIVA PREVIDENCIÁRIA LIMITAÇÕES. A atividade laboral encontra-se agasalhada no preceito constitucional do livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, sendo certo que esse encontra limites, “in casu”, fixados por norma regulamentadora de profissão, como o é a Lei Federal nº 8.906/94, o Estatuto da Advocacia e a OAB, que, em seu artigo 1º, prescreve as atividades privativas da advocacia. Na espécie inexiste postulação judicial, limitando-se à atuação administrativa, portanto, respeitando em sua inteireza o disposto no Estatuto. Exegese do art. 1º do Estatuto, artigo 5º, XIII, da Constituição Federal e ementa nº E-1.231/95 do Dr. Benedito Édison Trama. Proc. 3.264/2005 – v.u., em 16/03/2006, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE Revª. Drª. MARIA DO CARMO WHITAKER Presidente ad hocDr. BENEDITO ÉDISON TRAMA.

3 E-3.259/05 – EMENTA Nº 1 – EXERCÍCIO PROFISSIONAL E ATIVIDADE ESTRANHA À ADVOCACIA – AS ATIVIDADES PRIVATIVAS DA ADVOCACIA ESTÃO PREVISTAS NO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DA OAB – PROFERIR PALESTRAS É ATIVIDADE ESTRANHA À ADVOCACIA – O ADVOGADO, COMO QUALQUER OUTRO CIDADÃO, PODE EXERCER A FUNÇÃO DE PRELETOR, CONTUDO, A PROPAGANDA DAS PALESTRAS A SEREM PROFERIDAS JAMAIS PODERÁ SER FEITA EM CONJUNTO COM SUA ATIVIDADE PROFISSIONAL, SOB PENA DE INFRAÇÃO AO § 3º DO ARTIGO 1º DO ESTATUTO DA OAB. Não poderá ser divulgado o exercício da advocacia em conjunto com a atividade de “preletor”. Se a condição de “preletor” admite propaganda, o exercício da advocacia não a admite. O advogado na divulgação de sua profissão (publicidade, e não propaganda) deverá restringir-se aos ditames dos artigos 28 a 34 do Código de Ética e Disciplina, da Resolução nº 2/92 do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP - Turma Deontológica e do Provimento 94/2000 do Conselho Federal da OAB. E-3.259/05 - V.U., em 17/11/2005, da ementa e parecer da Relatora Dr.ª MARIA DO CARMO WHITAKER – Revisor Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente “ad hoc” Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE.

4AUDITORIA JURÍDICA – REGULAMENTAÇÃO EXPRESSA – DESNECESSIDADE – ESPÉCIE DO GÊNERO ASSESSORIA JURÍDICA – ORIENTAÇÃO A PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO OU PRIVADO ACERCA DAS CONSEQÜÊNCIAS PARA O MUNDO DO DIREITO DE DETERMINADOS FATOS JURÍDICOS, ATOS FATOS, ATOS JURÍDICOS EM SENTIDO ESTRITO, ATOS JURÍDICOS COMO ATOS DE HIERARQUIA E A RESPEITO DA EXISTÊNCIA JURÍDICA, VALIDADE E EFICÁCIA DE NEGÓCIOS JURÍDICOS – LAVRATURA DE PARECERES A RESPEITO DA CONFORMIDADE OU NÃO DE PRÁTICAS EMPRESARIAIS COM O DIREITO VIGENTE – ATOS PRIVATIVOS DE ADVOGADO, QUE PODE ATUAR ISOLADAMENTE OU POR MEIO DE SOCIEDADES DE ADVOGADOS. EMENTA Nº 2. A auditoria jurídica, isto é, o exercício profissional consistente em lavratura de parecer ou realização de um juízo de legalidade, licitude, juridicidade, subsunção ao direito, de determinadas práticas administrativas ou empresariais (fatos jurídicos, atos jurídicos, atos-fatos e negócios jurídicos), a identificação das normas jurídicas aplicáveis à determinada atividade pública ou empresarial, ou ainda análise e apreciação do risco de determinadas demandas judiciais, em curso ou por ajuizar, para que o cliente (no caso a empresa auditada) tenha a exata dimensão da conformidade de suas práticas empresariais com o direito posto, é ato privativo de advogado. A auditoria jurídica, por tratar-se de espécie do gênero consultoria/assessoria jurídica, é atividade privativa de advogados ou sociedades de advogados, independentemente da ausência de contemplação expressa no art. 1º do EAOAB e da ausência de regulamentação pelo Conselho Federal da OAB. Proc. E-3.369/2006 – v.u., em 21/09/2006, do parecer e ementa nº 1 do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com voto declarado convergente e ementas nºs. 2 e 3 do Rev. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

5ATIVIDADE PRIVATIVA DE ADVOCACIA – VISTO DE ADVOGADO – DEVER ÉTICO PROFISSIONAL – RESPONSABILIDADE CIVIL. É atividade privativa de advocacia e imperioso, sob pena de nulidade, o visamento dos atos e contratos constitutivos de pessoas jurídicas e estatutos de sociedades civis e comerciais. O consultor empresarial em contabilidade, contratado como empregado, não pode visar os contratos sociais nessa condição, ainda que confeccionados por ele, pois essa situação acarretaria o aviltamento de honorários. O visto do advogado não é mera formalidade e importa o comprometimento de autoria da forma e do conteúdo do ato, estando sujeito o visto à responsabilidade civil culposa por danos decorrentes. A simples assinatura apenas como empregado, na função de consultor empresarial, e a assinatura sem efetiva autoria da redação do texto caracterizam infração disciplinar, regulada pelo art. 34, V, do EAOAB. Proc. E-2.822/03 – v.u. em 13/11/03 do parecer do Rel. Dr. JOSÉ GARCIA PINTO com complementação da ementa pelo Dr. LUIZ ANTÔNIO GAMBELLI – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. ROBISON BARONI.