E-4.868/2017


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - ADVOGADO DIRETOR DE SUBSECCIONAL DA OAB NOMEADO PELO PREFEITO PARA COMPOR JUNTA DE RECURSOS FISCAIS DE NATUREZA TRIBUTÁRIA NA PREFEITURA MUNICIPAL - ATIVIDADE REMUNERADA - INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA - RENÚNCIA AO CARGO DE DIRETOR DA SUBSECÇÃO DA OAB PARA EXERCER ESTA FUNÇÃO RECURSAL - POSSIBILIDADE DE CAPTAÇÃO DE CLIENTELA - OPÇÃO ENTRE UMA OU OUTRA FUNÇÃO - OPTANDO PELA FUNÇÃO RECURSAL, ESTARÁ INSTALADA A INCOMPATIBILIDADE COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA.

Advogado diretor de subseccional da OAB, nomeado pelo Prefeito Municipal para compor a Junta Administrativa de Recursos Fiscais, apreciando e julgando os recursos interpostos contra decisões de primeira instancia, cuja matéria versa sobre atos, lançamentos e decisões de cunho tributário, função esta remunerada, estará incompatível com o exercício da advocacia, em face da possibilidade de ocorrer a captação de clientela para si ou para terceiro, mesmo que indiretamente. O exercício desta função recursal fiscal municipal demanda a renúncia ao cargo da diretoria da subseção da OAB, podendo o advogado optar por uma ou outra função, mas jamais exercer ambas ao mesmo tempo, em face da incompatibilidade com o exercício profissional, na forma prevista no art. 28 do Estatuto da Advocacia.
Proc. E-4.868/2017 - v.m., em 22/06/2017, do parecer e ementa do Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF, vencido o Relator Dr. EDUARDO PEREZ SALUSSE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

VOTO VENCEDOR DO REVISOR DR. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF

RELATÓRIO -  O caso vertente diz repeito a uma consulta formulada presidência da (...). Subseção de (...), por meio da qual indaga se advogado que é membro de Diretoria na Subseção pode compor Junta de Recursos Fiscais de Natureza Tributária do Município de (...), conforme Lei Complementar nº (...) de 16 de abril de 2007.

O Relato - Em seu voto prolatado, o DD. Relator entendeu que no caso vertente, sendo o advogado membro de diretoria da Subseção da OAB poderia sim compor a Junta de Recursos Fiscais de Natureza Tributária do Município de (...), conforme Lei Complementar nº (...) de 16 de abril de 2007, mas decidindo pelo impedimento legal de advogar contra a entidade que o remuneraria.

Peço vênia para transcrever seu voto atendendo ao principio pedagógico que esta Turma se reveste:

“A consulta merece ser conhecida, eis que trata de consulta em tese formulada por Presidente de Subseção, compreendendo-se na competência desta Primeira Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, nos estreitos limites do artigo 3º do seu Regimento Interno.

As incompatibilidades e os impedimentos estão descritos no Capitulo VII do Estatuto da OAB. Segundo o art. 27 do EOAB, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

As hipóteses de incompatibilidade estão descritas no artigo 28 e 29 do EOAB:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;       

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Os impedimentos, por sua vez, estão contidas no art. 30 do EOAB:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

A indicação de advogados em órgãos de julgamento administrativos – pela única condição de serem advogados – foi alvo de acirrados debates e deliberações no âmbito do Conselho Federal da OAB (CFOAB), resultando na Ementa nº 016/2015/COP envolvendo situação relativa aos advogados conselheiros do CARF, na Emenda nº 0156/2013/OEP envolvendo situação relativa aos advogados integrantes do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e Ementa nº 30/2015/OEP envolvendo o Tribunal de Recursos Administrativos do Rio Grande do Sul.

A respeito de eventual restrição decorrente das manifestações do CFOAB, este Relator não se pronunciará por não ter sido alvo da consulta.

No caso em tela, tem-se como elementos confrontantes para aferir eventual impedimento, apenas o fato de que o advogado indicado para compor Junta de Recursos Fiscais de Natureza Tributária do Município de (...) é, também, Diretor da Subseccional da OAB.

Sob a perspectiva ética, não vejo qualquer impedimento para a indicação do profissional ao referido cargo, especialmente por ocupar, também, posição de Direção na Subseccional da OAB.

Todavia, há que se observar os ditames da referida Lei Complementar nº 477/2007 e outras normas municipais que porventura imponham restrições que estão fora da competência deste órgão.

Ao ocupar cargos de julgador em órgão administrativo, com previsão expressa de remuneração, há que se observar o art. 30 do EOAB, que impede ao servidor o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”

I-  A divergência vencedora:

No caso vertente, ao ocupar um cargo como membro de uma junta administrativa de recursos fiscais, com a competência para “apreciar e julgar recursos interpostos contra decisões de primeira instancia, cuja matéria vera sobre atos,lançamentos e decisões de cunho tributário”, conforme a lei complementar nº 477 de 16 de abril de 2007, que instituiu esta Junta de Recursos Fiscais de Natureza Tributária,  o advogado estará  incompatível ao exercício da advocacia, nos moldes da legislação acima aludida. Inteligência do art. 28 e seguintes do Estatuto da Advocacia.

Soma-se ao argumento acima, em que pese não ser preponderante, que o exercício pretendido nesta Junta tem função remunerada e ainda a possibilidade de exercer, ainda que indiretamente, o prestigio decorrente daquela função com a viabilidade de captar clientes para si ou indicando terceiros.

O advogado membro da diretoria da Subsecional da OAB, deverá abrir mão deste cargo na Ordem em face do exercício pleno como membro da Junta de Recursos Fiscais de Natureza Tributária do município onde ela se instala, pois, as duas funções não podem ser exercidas concomitantemente. Poderá optar entre ambas,  mas jamais ambas ao mesmo tempo.

É como voto.

VOTO VENCIDO DO RELATOR DR. EDUARDO PEREZ SALUSSE

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada pela Presidência da (...). Subseção de (...), por meio da qual indaga se advogado que é membro de Diretoria na Subseção pode compor Junta de Recursos Fiscais de Natureza Tributária do Município de (...), conforme Lei Complementar nº (...) de 16 de abril de 2007 (anexa).

Sendo que cumpria relatar, passo ao parecer.

PARECER - A consulta merece ser conhecida, eis que trata de consulta em tese formulada por Presidente de Subseção, compreendendo-se na competência desta Primeira Turma Deontológica do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/SP, nos estreitos limites do artigo 3º do seu Regimento Interno.

As incompatibilidades e os impedimentos estão descritos no Capitulo VII do Estatuto da OAB. Segundo o art. 27 do EOAB, a incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.

As hipóteses de incompatibilidade estão descritas no artigo 28 e 29 do EOAB:

Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:

I - chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;

II - membros de órgãos do Poder Judiciário, do Ministério Público, dos tribunais e conselhos de contas, dos juizados especiais, da justiça de paz, juízes classistas, bem como de todos os que exerçam função de julgamento em órgãos de deliberação coletiva da administração pública direta e indireta;       

III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;

IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;

V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;

VI - militares de qualquer natureza, na ativa;

VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições parafiscais;

VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.

§ 1º A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.

§ 2º Não se incluem nas hipóteses do inciso III os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico.

Art. 29. Os Procuradores Gerais, Advogados Gerais, Defensores Gerais e dirigentes de órgãos jurídicos da Administração Pública direta, indireta e fundacional são exclusivamente legitimados para o exercício da advocacia vinculada à função que exerçam, durante o período da investidura.

Os impedimentos, por sua vez, estão contidas no art. 30 do EOAB:

Art. 30. São impedidos de exercer a advocacia:

I - os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora;

II - os membros do Poder Legislativo, em seus diferentes níveis, contra ou a favor das pessoas jurídicas de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista, fundações públicas, entidades paraestatais ou empresas concessionárias ou permissionárias de serviço público.

Parágrafo único. Não se incluem nas hipóteses do inciso I os docentes dos cursos jurídicos.

A indicação de advogados em órgãos de julgamento administrativos – pela única condição de serem advogados – foi alvo de acirrados debates e deliberações no âmbito do Conselho Federal da OAB (CFOAB), resultando na orientações representadas pela Ementa nº 016/2015/COP envolvendo situação relativa aos advogados conselheiros do CARF, pela Emenda nº 0156/2013/OEP envolvendo situação relativa aos advogados integrantes do Tribunal de Impostos e Taxas de São Paulo e Ementa nº 30/2015/OEP envolvendo o Tribunal de Recursos Administrativos do Rio Grande do Sul.

A respeito de eventual restrição decorrente das manifestações do CFOAB, este Relator não se pronunciará por não ter sido alvo da consulta.

No caso em tela, tem-se como elementos confrontantes para aferir eventual impedimento, apenas o fato de que o advogado indicado para compor Junta de Recursos Fiscais de Natureza Tributária do Município de (...) é, também, Diretor da Subseccional da OAB.

Sob a perspectiva ética, vejo restrição expressa de decorrente do disposto no art. 32 do Código de Ética e Disciplina, que assim disciplina:

Art. 32 - Não poderá o advogado, enquanto exercer cargos ou funções em órgãos da OAB ou representar a classe junto a quaisquer instituições, órgãos ou comissões, públicos ou privados, firmar contrato oneroso de prestação de serviços ou fornecimento de produtos com tais entidades nem adquirir bens imóveis ou moveis infungíveis de quaisquer órgãos da OAB ou a estes aliena-los.

Isto porque a referida Lei Complementar nº (...) disciplina, claramente, em seu artigo 7º, que a atividade de julgador na Junta de Recursos Fiscais é remunerada, subsumindo-se à hipótese restritiva do art. 32 do CED.

Poderia, se assim desejasse e ultrapassada a fase de “indicação” - tal como consta na consulta formulada -, optar por assumir referida função pública, em detrimento do cargo que ocupa na Subseccional. E se assim o fizer e já afastado de seu cargo ou função na Subseccional, restaria a observância ao art. 30 do EOAB, que impede ao servidor o exercício da advocacia contra a Fazenda Pública que o remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora.

É o meu parecer.