E-4.888/2017


CONFLITO DE INTERESSES - ATUAÇÃO CONTRA EX-CLIENTE, SÓCIO DE SOCIEDADE PARA A QUAL ATUA O ADVOGADO - POSSIBILIDADE COM RESSALVAS - RESGUARDO DO SIGILO PROFISSIONAL.

Não se verifica qualquer óbice ético à atuação do advogado contra sócio de sociedade para a qual advoga, desde que o advogado não se utilize de informações sigilosas e privilegiadas que lhe foram confiadas no curso da prestação de serviços à sociedade que aquela integra. Além disso, inexiste vedação ou limite temporal a ser observado para que o advogado patrocine causas contra ex-cliente. A única barreira ética que se impõe se refere à potencial violação ao dever de sigilo profissional, que deve ser resguardado de forma perpétua, mesmo ultrapassado o período de dois anos, sob pena de violação ao Código de Ética e Disciplina. O profissional deverá recusar a causa contra o sócio da sociedade que este integra se ela tiver relação ou conexão, em sentido amplo, com os temas em que tenha assessorado o ex-cliente ou, ainda, quando verificado o risco de uso de informações privilegiadas e sigilosas obtidas em razão do antigo patrocínio. Precedentes.
Proc. E-4.888/2017 - v.u., em 21/09/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, Rev. Dr. FÁBIO PLANTULLI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - O Consulente, regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, dirige consulta a esta Turma Deontológica sobre situação concreta envolvendo conflito de interesses no exercício da advocacia, a fim de confirmar se a orientação por si transmitida a outro advogado está em consonância com os preceitos ético-disciplinares em vigor.

A situação concreta, apresentada ao Consulente pelo advogado (...), foi relatada por este nos seguintes termos:

1. Atendo uma pessoa jurídica (assessoria extrajudicial e judicial em nome da PJ). 2. Assessorei dois dos sócios na elaboração de um contrato. Nunca os atendi em caráter judicial, apenas atendo a empresa. 3. Os sócios, que antes tinham uma boa relação, começaram a se desentender em relação a quaisquer assuntos da empresa (decisões, gestão, etc.). 4. Um dos sócios, em dado momento, contratou advogado para representa-lo em quaisquer assuntos da empresa na interlocução com o outro sócio e comigo. 5. A partir de então, e isto vem sucedendo há quase um ano, este sócio comunica-se com a empresa, com o outro sócio e comigo (acerca dos assuntos da empresa) por intermédio de seu advogado. 6. Eu continuo a representar a empresa e a atender o sócio que originalmente já atendia. 7. O outro sócio, que não represento (e que se faz representar por advogado há quase um ano), vem promovendo ameaças de acionar a empresa e o sócio que originalmente é atendido por mim. 8. Entendo que, por opção do próprio sócio mais beligerante, e isto vem ocorrendo há mais de um ano, fez sua opção de tratar com casuístico distinto para tratar de seus interesses. 9. Afora o contrato a que me refiro no item 2 acima, não prestei assessoria pessoal ao sócio beligerante, não tendo tido acesso a informações sigilosas. Apenas presto assessoria à empresa e, a partir da constituição, pelo sócio beligerante, de seu advogado (há aproximadamente 1 ano), venho participando de tratativas de conciliação em representação ao outro sócio. 10. Apenas para que me prepare para eventual conflito judicial, preciso apurar se eu teria algum impedimento ético para atuar em representação da empresa e do outro sócio caso o sócio beligerante acione judicialmente um ou outro (empresa ou sócio). 11. Em análise do nosso novo Código de Ética, penso que posso escorar-me no artigo 20 [...]. 12. O conflito de interesses instaurou-se por parte do outro sócio, que constituiu advogado próprio, e uma vez conflitados os interesses, jamais atendi este sócio (apenas atuei na elaboração do contrato referido no item 2 acima), e remanesci atendendo a empresa e seu outro sócio. 13. Temos (eu e o colega), cada qual representado seu cliente (sócios da empresa), mantido tratativas, trocado e-mail e diversas comunicações outras, com vistas a eventual resolução extrajudicial de conflito. Porém, penso se razoável a possibilidade de judicialização da questão, por isto minha consulta ad cautelam”.

O Consulente informa que informou ao Dr. (...) que entendia não haver qualquer conduta antiética naquilo que lhe foi relatado, mas, por cautela, optou por requerer esclarecimentos a essa Turma Deontológica, ainda que a posteriori, para evitar qualquer prejuízo futuro ao advogado.

PARECER - Compete a esta Turma Deontológica apreciar consultas formuladas em tese sobre matéria ético-disciplinar, nos termos do artigo 71, inciso II, do Código de Ética e Disciplina (“CED”) e do artigo 136, § 3º, inciso I, do Regimento Interno desta Seccional.

No caso ora tratado, em que pese o Consulente deixe claro estar-se diante de uma situação evidentemente concreta e que envolve conduta (ou potencial conduta) de terceiros, entendo que o tema é relevante, trata de situação que frequentemente se apresenta aos advogados que militam na área societária e pode ser analisado em tese, razão pela qual conheço da Consulta, para manifestar meu entendimento quanto à potencial configuração de conflito de interesses na hipótese.

Pois bem, Para que se possa responder adequadamente à Consulta, é essencial que sejam antes assentadas algumas premissas relativas ao tema em questão.

Em primeiro lugar, vale lembrar a lição do saudoso Carlos Roberto Fornes Mateucci, na obra “Ética Aplicada à Advocacia”, coordenado pelo ilustre Fabio Kalil Vilela Leite, no sentido de que “a Lei 8.906/94 (EAOAB) e o Código de Ética e Disciplina (CED) não definem propriamente o conflito de interesses. O tema é tratado nos artigos 17, 18 e 20(*) do CED que determinam, de modo geral, a obrigação de o advogado renunciar ao mandato em caso de conflito superveniente, ou de não aceitar causa que tenha atuado, ou dado parecer, ainda que sejam sócios de sociedade de advogados. Verifica-se, deste modo, que não há definição legal de conflito, mas apenas referência do mandamento de que os advogados ‘não podem representar em juízo clientes com interesses opostos’. Por sua vez, o artigo 18, repetindo a mesma fórmula do artigo antecedente, estabelece que, ‘sobrevindo conflitos de interesses entre seus constituintes’ deverá optar por um dos mandatos”.1

Muito embora a obra em questão tenha sido editada sob a égide do anterior Código de Ética e Disciplina, a lição permanece atual, uma vez que o novo diploma trouxe disposições bastante semelhantes a respeito do tema. (*) hoje artigos 19, 20 e 22 do atual CED.

Em segundo lugar, vale também lembrar que o Código Penal, em seu artigo 355, tipifica como ilícito o patrocínio simultâneo ou tergiversação, que ocorre quando um mesmo advogado ou procurador judicial defende partes contrárias, na mesma causa, simultânea ou sucessivamente.

Portanto, a partir das disposições normativas antes mencionadas, é possível concluir, objetivamente, que o advogado: (i) não pode atuar em causa que conheceu em razão de anterior atuação (ainda que meramente consultiva) pela parte contrária, quando esta lhe confiou segredos, forneceu informações sensíveis, ou obteve seu parecer; (ii) não pode atuar por partes contrárias, na mesma causa, simultânea ou sucessivamente; (iii) não pode atuar em Juízo para cliente que tenha interesse, potencial ou efetivo, oposto ao de cliente atendido por outro advogado integrante da mesma sociedade que integra o primeiro ou com quem este se reúne em caráter permanente, cabendo ressaltar que esse antagonismo entre os clientes pode se verificar em uma mesma ação judicial ou em demandas distintas, mas que, de alguma forma, tragam reflexos às pretensões dos clientes; e (iv) não pode atuar para clientes que passam a ter interesses conflitantes, quando então o advogado deve optar por um dos mandatos.

Na hipótese apresentada na Consulta, a situação relatada envolve dúvida de advogado que, embora assessore pessoa jurídica e tenha prestado consultoria jurídica pontual aos dois sócios desta que, posteriormente, entraram em atrito societário, agora pretende patrocinar a defesa de um dos sócios e da sociedade na potencial judicialização do conflito.

Busca-se esclarecer, portanto, duas questões: (i) se o advogado pode advogar contra sócio da sociedade para o qual ele advoga; e (ii) se o fato de o advogado ter assessorado os sócios daquela em matéria consultiva o impede de representar um desses sócios em eventual contencioso envolvendo ambos.

A respeito do primeiro questionamento, entendo inexistir qualquer óbice ético-disciplinar, desde que o advogado não se utilize de informações sigilosas e privilegiadas envolvendo o outro sócio que lhe foram confiadas no curso da prestação de serviços à sociedade que aquela integra.

É dizer, não pode o advogado fazer uso de informações obtidas em razão da prestação dos serviços jurídicos à sociedade para obter vantagem na causa promovida contra o sócio. É nesse sentido o entendimento já manifestado por essa Turma Deontológica:

EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – ADVOGADO QUE REPRESENTA, AO MESMO TEMPO, SOCIEDADE E SÓCIOS MAJORITÁRIOS EM DISPUTA SOCIETÁRIA INICIADA POR SÓCIO MINORITÁRIO – INEXISTÊNCIA DE CONFLITO DE INTERESSE E ÉTICO A PRIORI – DEVER DE OBSERVAR PRECEITOS ÉTICOS, ESPECIALMENTE O RESGUARDO DO SIGILO E DAS INFORMAÇÕES PRIVILEGIADAS CONFIADAS – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 18, 19 E 20 DO CED. Não há, a priori, existência de conflito de interesses, nem ético, no fato de o advogado representar a empresa e seus sócios majoritários em disputa societária iniciada por sócio minoritário. Não cabe ao Tribunal de Ética, à míngua de elementos, fazer suposições a respeito da atuação da Consulente na representação dos interesses de seus clientes, sob pena de restringir o exercício profissional, sem amparo. A situação recomenda que o advogado avalie se, para a representação simultânea da sociedade e dos sócios majoritários, consegue atuar com liberdade e independência plenas, sem violação dos deveres éticos, especialmente o de resguardo do sigilo e das informações privilegiadas que lhe foram confiadas, de maneira absoluta e por período eterno. Como primeiro juiz de seus atos e de sua conduta ética, o advogado, em caso de dúvida sobre a possibilidade de cumprir com os preceitos éticos, deve recusar ou declinar a causa. (Proc. E-4.543/2015 - v.m., em 05/11/2015, do parecer e ementa do julgador Dr. ZANON DE PAULA BARROS, vencido o Rel. Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI - Rev. Dr. SÉRGIO KEHDI FAGUNDES – Pres. Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA).

Em relação ao segundo questionamento, entendo que o caso envolve a possibilidade de patrocínio de causa contra ex-cliente, pois o advogado atuou para ambos os sócios beligerantes, na esfera consultiva, anteriormente ao surgimento do conflito entre esses.

A esse respeito, também entendo não haver óbice ético, vez que o CED estabelece que, com o surgimento de conflitos de interesse de qualquer natureza entre clientes, cumpre ao advogado optar por um dos mandatos, resguardando o segredo profissional e as informações reservadas ou privilegiadas que lhe tenham sido confiadas. Trata-se da dicção expressa dos artigos 20 e 21 do CED:

“Art. 20. Sobrevindo conflitos de interesse entre seus constituintes e não conseguindo o advogado harmonizá-los, caber-lhe-á optar, com prudência e discrição, por um dos mandatos, renunciando aos demais, resguardado sempre o sigilo profissional”.

“Art. 21. O advogado, ao postular em nome de terceiros, contra ex-cliente ou ex-empregador, judicial e extrajudicialmente, deve resguardar o sigilo profissional”.

Essa é a orientação já consolidada por essa Turma Deontológica em vários precedentes, dos quais cito como exemplo o seguinte:

PATROCÍNIO - CONFLITO DE INTERESSES ENTRE CONSTITUINTES. Sobrevindo conflito de interesses, cumpre ao advogado, sob pena de infringência de princípio ético, prudentemente, optar por um dos mandatos, com a cautela e discernimento competentes. Deve o advogado abster-se de utilizar quaisquer informações reservadas ou privilegiadas que lhe hajam sido confiadas no correr de ação. Precedentes. 2

Ademais, este Tribunal fixou recentemente o entendimento de que a barreira ética que impede a advocacia contra ex-cliente funda-se no sigilo profissional. É a potencial violação ao dever de sigilo profissional que impede a advocacia contra ex-cliente, de forma perpétua, ou seja, mesmo após o transcurso do prazo de dois anos que, até pouco tempo, era tido como marco temporal liberatório.

Admite-se, consequentemente, o exercício da advocacia contra ex-cliente, independentemente de qualquer limitação temporal, desde que (i) não se trate de questão em que tenha atuado para aquele ex-cliente ou causa que tenha relação fática ou conexão com aquelas em que já tenha atuado, e (ii) o advogado não se utilize de informações privilegiadas ou sigilosas obtidas em razão do antigo patrocínio, sob pena de grave violação do sigilo profissional.

Esse entendimento já foi consolidado por esta Turma Deontológica, conforme se observa do precedente abaixo colacionado:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL – SIGILO PROFISSIONAL – ADVOCACIA CONTRA EX-CLIENTE – IMPEDIMENTO – MESMO ASSUNTO EM QUE JÁ ATUOU – OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES SIGILOSAS NO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. Atualmente, o tema do Sigilo Profissional está descrito no capítulo VII do nosso Código de Ética, artigos 35 a 38. Deverá o advogado, como juiz de seus atos, refletir profundamente antes de ajuizar qualquer ação contra ex-cliente. Se houver o mínimo risco de uso de qualquer dado revestido pelo sigilo profissional ou de qualquer vantagem, o advogado deverá recusar a causa. A obrigação de guardar o sigilo é perene. O profissional também está impedido eticamente de advogar contra ex-cliente em causa que tenha relação fática ou conexão com aquelas que já tenha atuado. Precedentes E-4.755/2017. Proc. E-4.805/2017 - v.u., em 18/05/2017, do parecer e ementa do Rel. Dr. SYLAS KOK RIBEIRO, Rev. Dr. ZANON DE PAULA BARROS - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

Portanto, não vejo óbice na atuação do advogado em demanda judicial eventualmente proposta por um sócio contra o outro e contra a sociedade que os une, desde que esta demanda não guarde relação fática ou conexão com aquela em que atuou para o ex-cliente e o advogado não se utilize de informações privilegiadas ou sigilosas obtidas em razão do antigo patrocínio, sob pena de grave violação do sigilo profissional.   

Nunca é demais lembrar que o sigilo profissional é obrigação ética essencial para o legítimo desempenho das atividades do advogado, sendo consequência das prerrogativas que a sociedade e o legislador deferiram a essa classe profissional. Por esse motivo, o resguardo do sigilo profissional é tutelado de forma absoluta no CED.

Postas essas premissas, cabe consignar que, na hipótese analisada, cabe ao advogado fazer um exercício de valoração das informações recebidas no curso da prestação de serviços advocatícios à sociedade e ao ex-cliente, a fim de distinguir as informações sigilosas e privilegiadas que lhe foram fornecidas daquelas que são irrelevantes para a causa ajuizada no âmbito do conflito societário.

No caso de lhe terem sido fornecidas informações sensíveis à causa e ao conflito societário, informações estratégicas ou mesmo relevantes à defesa do outro sócio, é evidente que tais informações têm caráter sigiloso e, portanto, deve ele abster-se de atuar na causa, sob pena de cometer infração ético-disciplinar.

É claro que, na prática, é difícil imaginar uma situação de um conflito societário que não envolva qualquer informação sigilosa que tenha sido transmitida ao advogado da sociedade. No entanto, dado o caráter meramente abstrato deste parecer, há que se reconhecer a possibilidade que tal situação se verifique, quando então não haverá razão para impedir o advogado de exercer sua atividade.

Assim, nos termos acima, concluo que, em tese, a hipótese tratada na Consulta não configura infração ética, desde que respeitadas às limitações aqui estabelecidas.

É o parecer que submeto aos meus pares.

__________

[1] Ética Aplicada à Advocacia, 1ª edição, São Paulo, 2009, p. 142.

2 Proc. E-1.327 - v.u. - Rel. Dra. Aparecida Rinaldi Guastelli.