E-4.900/2017


SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL - ADVOGAR EM CAUSA PRÓPRIA - JUIZADO ESPECIAL FEDERAL - IMPEDIMENTO - ADVOCACIA CONTRA O MESMO ENTE PÚBLICO

A situação vivenciada por uma servidora pública federal que também é advogada e pretende ajuizar ação em causa própria no âmbito do Juizado Especial Federal contra o ente público para o qual trabalha está atrelada ao impedimento disposto no artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94 e não é nova neste Sodalício. Importante ressaltar que o verbo advogar está empregado no sentido "lato sensu", ou seja, para si (causa própria) ou para terceiros. A Lei nº 10.259/01, que instituiu o Juizado Especial Federal, em seu artigo 6º, inciso I dispõe que podem ser partes, como autores, as pessoas físicas, ou seja, não é necessário estar representado por advogado para ajuizar ação no âmbito daquele juizado contra a União. Portanto, em tese, a consulente poderia ajuizar a referida ação como pessoa física/natural que independe de sua condição de também ser advogada, conforme artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal e artigo 6º, inciso I da Lei nº 10.259/01. Contudo, a referida lei também dispõe, em seu artigo 1º, que se aplica àqueles Juizados o disposto na Lei nº 9.099/95 no que não conflitar com a referida legislação e, por sua vez, o artigo 41, §2º da Lei nº 9.099/95 determina que, para recorrer, as partes deverão estar obrigatoriamente representadas por advogado. A consulente poderá ajuizar a ação contra o ente público que a remunera no âmbito do Juizado Especial Federal como autora, mas se tiver que recorrer terá que ser representada por advogado, já que irrelevante que irá advogar em causa própria, pois está impedida de advogar contra o ente público que a remunera, conforme artigo 30, inciso I da Lei nº 8.906/94. Precedentes: E-2.302/01, E-2.399/01 e E-3.866/10. Proc. E-4.900/2017 - v.m., em 14/12/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA, com declaração de voto divergente do Julgador Dr. FÁBIO TEIXEIRA OZI, Rev. Dr. ALUISIO CABIANCA BEREZOWSKI - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Trata-se de consulta formulada, em 01/08/17, autuada em 09/08/17, pela Dra. (...), informando que além de advogada desde 10/01/05 também é Servidora Pública Federal de órgão do Poder Executivo, atuando como Administradora concursada da Advocacia Geral da União desde 17/08/07, bem como informa que verbalmente obteve informação na sede da Seccional que somente não poderia advogar contra a União.

Contudo, alega que pretende ajuizar uma ação contra a própria AGU (União) no âmbito do Juizado Especial Federal e requer esclarecimento sobre o impedimento previsto no artigo 30 do Estatuto da OAB para saber se a consulente pode ingressar com a ação atuando em causa própria já que será a única autora da ação.

PARECER - A consulta envolve situação concreta vivenciada pela Advogada e não cabe a esse E. Tribunal analisar caso concreto, mas diante da relevância da dúvida apresentada, é possível conhecer a consulta e respondê-la em tese.

O presente parecer se resumirá a esclarecer, em tese, o seguinte ponto: servidor público federal pode advogar em causa própria no âmbito do Juizado Especial Federal diante do impedimento disposto no artigo 30, inciso I, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil?

Importante destacar se tratar de resposta em tese, conforme disposto nos artigos 71, II do Código de Ética e Disciplina da OAB (artigo 49 do antigo CED), 136, § 3º, inciso I do Regimento Interno da OAB/SP, e na Resolução nº 7/95 dessa 1ª Turma, de modo que a orientação e o aconselhamento ético ora proferido por esse E. Tribunal não podem ser utilizados como se direcionados fossem ao caso concreto apresentado pela consulente.

A situação vivenciada por uma servidora pública federal que também é advogada e pretende ajuizar ação em causa própria no âmbito do Juizado Especial Federal contra o ente público para o qual trabalha está atrelada ao impedimento disposto no artigo 30, inciso I, da Lei nº 8.906/94 e não é nova neste Sodalício:

EXERCÍCIO PROFISSIONAL - IMPEDIMENTO - SERVIDOR FEDERAL - LIMITES PARA O EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE ADVOGADO. O advogado que também é servidor público federal está impedido de exercer a profissão contra o poder público que o remunera, seja na militância ante o Poder Judiciário, seja apenas para consultoria, assessoria ou direção jurídica. O cargo poderá ensejar captação de clientela e/ou uso de informações privilegiadas, caracterizando, em ambos os casos, concorrência desleal e má conduta ética. Às pessoas de bem constrange a esperteza perante os colegas em desvantagem, se comparadas as oportunidades, as informações, o conhecimento pessoal, o trânsito facilitado nas repartições e toda uma potencial conjuntura privilegiada. O impedimento existe para qualquer atuação a favor ou contra o mesmo poder. Inteligência do art. 30, I, do EAOAB. Impedimento não é incompatibilidade, por isso poderá o servidor público advogar livremente em outras esferas. Proc. E-2.302/01 - v.u. em 15/03/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE - Rev. Dr. JOSÉ ROBERTO BOTTINO - Presidente Dr. ROBISON BARONI.

Portanto, conforme constou na consulta, a servidora pública federal demonstrou ter conhecimento que está impedida de advogar contra o ente público que a remunera.

E, exercer a profissão, quando impedido de fazê-lo, é infração ética nos termos do disposto no artigo 34, I do Estatuto da OAB.

Importante ressaltar que o verbo advogar está empregado no sentido “lato sensu”, ou seja, para si (causa própria) ou para terceiros.

De outro lado, a Lei nº 10.259/01 que instituiu o Juizado Especial Federal, em seu artigo 6º inciso I1 dispõe que podem ser partes como autores, as pessoas físicas e as microempresas, ou seja, não é necessário estar representando por advogado para ajuizar ação no âmbito daquele Juizado contra a União.

Portanto, em tese, a consulente poderia ajuizar a referida ação como pessoa física/natural que independe de sua condição de também ser advogada, conforme artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal e artigo 6º, inciso I da Lei nº 10.259/01.

Contudo, a referida lei também dispõe, em seu artigo 1º2, que se aplica àqueles Juizados o disposto na Lei nº 9.099/95 no que não conflitar com a referida legislação e, por sua vez, o artigo 41, §2º da Lei nº 9.099/95 determina que, para recorrer, as partes deverão estar obrigatoriamente representadas por advogado.

Nesse sentido, vale destacar o quanto já deliberado por esse E. Tribunal:

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – FUNCIONÁRIO PÚBLICO MUNICIPAL – IMPEDIMENTOS. O EXERCÍCIO DE CARGO PÚBLICO MUNICIPAL NÃO É INCOMPATÍVEL COM O EXERCÍCIO DA ADVOCACIA, MAS MOTIVARÁ, SEMPRE, O IMPEDIMENTO DO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA PELO SERVIDOR CONTRA A FAZENDA QUE O REMUNERA, MESMO EM CAUSA PRÓPRIA. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 28 E 30, I, DO EAOAB. E-2.399/01- V.U. do parecer e ementa do Rel. Dr. RICARDO GARRIDO JÚNIOR – Rev. Dr. CLÁUDIO FELIPPE ZALAF – Presidente Dr. ROBISON BARONI - 19/07/2001.

PROCURADOR MUNICIPAL QUE FIGURA COMO PARTE ATIVA EM AÇÃO TRABALHISTA CONTRA O MUNICÍPIO – REPRESENTAÇÃO POR OUTRO ADVOGADO – IMPEDIMENTO ÉTICO – INEXISTÊNCIA – POSSIBILIDADE DE ADVOGAR EM FAVOR DO MUNICÍPIO QUE O REMUNERA NAS CAUSAS MOVIDAS POR OUTROS SERVIDORES CUJO PATROCÍNIO SE DÊ PELO MESMO PATRONO QUE O REPRESENTA – IMPEDIMENTO ÉTICO NO CASO DO OBJETO DAS DEMANDAS SER O MESMO – CONFLITO DE INTERESSES – AUSÊNCIA DE IMPEDIMENTO ÉTICO SE AS MATÉRIAS FOREM DIVERSAS – MERO DESACONSELHAMENTO. O procurador municipal está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera (art. 30, I, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB), mas nada impede que litigue contra essa mesma pessoa jurídica de direito público, na qualidade de parte. Obrigatória a representação por outro advogado, já que a hipótese de patrocínio em causa própria, de resto jamais recomendável, encontra óbice intransponível no art. 30, I, do EAOAB. O procurador municipal, ao defender o Município em ações propostas por outros servidores públicos, pode defrontar-se, sem impedimento ético, com seu próprio patrono, que o representa na ação em que figura como parte, desde que referidas ações tenham pedidos e causas de pedir (próximas ou remotas) diversos. Conduta, no entanto, que não se recomenda, ante os potenciais problemas que dela podem surgir, especialmente em se tratando de advocacia pública. Se, no entanto, optar pela atuação, deve agir com absoluto denodo e rigorosa independência, sob pena de infração ética. Haverá impedimento ético, no entanto, caso haja coincidência de pedidos ou de causas de pedir (próximas ou remotas), em razão do evidente conflito de interesses, sendo, neste caso, proibida a atuação. E-3.866/2010 - V.M., em 15/04/2010, do parecer e ementa do Rel. Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACIOTTI – Rev. Dra. MARY GRUN – Presidente Dr. CARLOS JOSÉ SANTOS DA SILVA.

Logo, no entendimento desta Relatora e respondendo objetivamente à consulta formulada, a consulente poderá ajuizar a ação contra o ente público que a remunera no âmbito do Juizado Especial Federal como autora, mas se tiver que recorrer terá que ser representada por advogado, já que irrelevante que irá advogar em causa própria, pois está, sim, impedida de advogar contra o ente público que a remunera, conforme artigo 30, inciso I da Lei nº 8.906/94.

É o parecer que submeto aos meus pares.

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[1] Art. 6o Podem ser partes no Juizado Especial Federal Cível:

I – como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996;

2 Art. 1o São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal, aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.

DECLARAÇÃO DE VOTO DIVERGENTE DO JULGADOR DR. FÁBIO TEIXEIRA OZI

RELATÓRIO - A Consulente, regularmente inscrita nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil, dirige consulta a esta Turma Deontológica relacionada a impedimento ao exercício da advocacia, conforme disposto no artigo 30, inciso I do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (“EOAB”).

Mais especificamente, busca a Consulente saber se há impedimento para ajuizar demanda contra a União, em causa própria, perante o Juizado Especial Federal, tendo em vista sua condição de servidora de órgão do Poder Executivo Federal, atuando como administradora concursada junto à Advocacia Geral da União.

A ilustre Relatora, ao responder à Consulta, entendeu que “a consulente poderá ajuizar a ação contra o ente público que a remunera no âmbito do Juizado Especial Federal como autora, mas se tiver que recorrer terá que ser representada por advogado, já que irrelevante que irá advogar em causa própria, pois está impedida de advogar contra o ente público que a remunera, conforme artigo 30, I da Lei 8.906/94”.

E assim entendeu por reconhecer que, se o artigo 6º, inciso I da Lei nº 10.259/01 dispensa a representação por advogado para o ajuizamento de ação no Juizado Especial Federal, a Consulente poderia promover demanda contra a Fazenda Pública que a remunera, na qualidade de titular do direito tido por violado e independentemente de sua condição de advogada. Mas, se houver necessidade de recurso, e sendo este um ato que depende de representação por advogado, a Consulente deveria se valer dos serviços de um colega, por estar impedida de advogar contra a Fazenda Pública que a remunera, no caso, a União.

Pedi vista dos autos para melhor examinar a questão, pois a solução empregada pela ilustre Relatora, não obstante muito bem fundamentada, causou-me certa inquietação.

E, refletindo sobre o tema, peço licença para divergir do entendimento da Relatora.

Isso porque estabelece o artigo 30, inciso I do EOAB que são impedidos de exercer a advocacia “os servidores da administração direta, indireta e fundacional, contra a Fazenda Pública que os remunere ou à qual seja vinculada a entidade empregadora”.

Sobre esse dispositivo, Gisela Gondin Ramos, em sua obra “Estatuto da Advocacia – Comentários e Jurisprudência Selecionada” 1 muito bem pontou que “a ratio legis da norma insculpida no inc. I do art. 30 se assenta em dois pontos básicos: primeiro, o recebimento de proventos pelos cofres públicos; segundo, evitar a possibilidade de tráfico de influências e captação irregular de clientela, sem falar na concorrência desleal, e na redução de independência profissional. Todos os princípios destinados a resguardar a dignidade da profissão”.

Ou seja, a finalidade da mencionada norma é impedir a captação de clientela e/ou o uso de informações privilegiadas, em virtude do cargo ocupado pelo advogado na administração pública.

Tanto isso é verdade que, em um dos precedentes citados no parecer da ilustre Relatora, esta Turma reconheceu que o impedimento de que trata o artigo 30, inciso I do EOAB se dá porque “o cargo [exercido pelo advogado junto à administração pública] poderá ensejar captação de clientela e/ou uso de informações privilegiadas, caracterizando, em ambos os casos, concorrência desleal e má conduta ética.”2

Ocorre que, na situação objeto da Consulta, a norma em questão perde sua razão de ser, já que o exercício da advocacia se dará em causa própria, o que afasta a possibilidade de tráfico de influência, o risco de captação irregular de clientela e de redução da independência do advogado. Trata-se apenas do advogado, enquanto titular de um direito que pretende ver judicialmente tutelado, fazendo uso de sua capacidade postulatória.

Ademais, parece-me desarrazoado exigir que o advogado que exerce função pública, quando figure como parte em demanda contra o ente que o remunera, abstenha-se de fornecer ao seu patrono informações que, não obstante privilegiadas, sejam relevantes para a defesa de seu direito.

Veja-se, a esse respeito, que o próprio Código de Ética e Disciplina da OAB estabelece, em seu artigo 37, que “o sigilo profissional cederá em face de circunstâncias excepcionais que configurem justa causa, como nos casos de grave ameaça ao direito à vida e à honra ou que envolvam defesa própria”.

E, se assim é, qual a razão para impedir o advogado de postular em causa própria contra a Fazenda Pública que o remunera, se a norma do artigo 30, inciso I, do EOAB, nessa hipótese, perde sua finalidade e apenas impõe um ônus despropositado ao advogado que exerce função pública?

Note-se que não é (e nem poderia ser) vedada ao advogado a defesa dos seus próprios interesses contra a Administração Pública, mesmo que por ela seja remunerado. O que se veda é que o advogado vinculado à Fazenda Pública patrocine interesses de terceiros contra a entidade que o remunera.

Senão, veja-se que, em outro dos precedentes citados no parecer da Relatora, restou assentado que “o procurador municipal está impedido de advogar contra o Poder Público que o remunera (art. 30, I, Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil – EAOAB), mas nada impede que litigue contra essa mesma pessoa jurídica de direito público, na qualidade de parte” 3

Reconheço que a norma do artigo 30, inciso I do EAOB não excepciona a advocacia em causa própria da hipótese de impedimento ali prevista. No entanto, há também que se reconhecer que essa norma, por ser restritiva do direito do advogado ao livre exercício da profissão em todo o território nacional, conforme previsão expressa do inciso I do artigo 7º do mesmo Estatuto, deve ser interpretada restritivamente.

De fato, é fora de dúvidas que a norma que institui restrição ao exercício profissional constitui exceção no ordenamento jurídico, que tem como regra geral a liberdade do exercício da profissão. E, conforme as regras de hermenêutica jurídica, não se pode dar interpretação ampliativa a norma restritiva.

Por tudo isso, entendo inexistir qualquer óbice ético-disciplinar na atuação de advogado, exclusivamente em causa própria, contra a Fazenda Pública que o remunera.

Desse modo, divirjo do entendimento da I. Relatora e, pelas razões acima, concluo que, em tese, a hipótese tratada na Consulta não configura infração ética.

Não obstante essa conclusão, cabe advertir a Consulente que este Relator verificou a existência de decisões judiciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça (ex. REsp 85.339/DF), extinguindo demandas ajuizadas em causa própria por advogado vinculado à Fazenda Pública demandada. Independentemente da evidente incorreção dessas decisões, deve a Consulente considera-las ao tomar a decisão por ajuizar a ação em causa própria contra a Fazenda Pública que a remunera.

É o parecer que submeto aos meus pares.

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1RAMOS, Gisela Gondin. Estatuto da Advocacia – Comentários e Jurisprudência Selecionada. Editora Fórum, 7ª edição revista e atualizada. Belo Horizonte, 201. P. 469.

2Processo E-2.302/01.

3 Processo E-3.866/2010.