E-4.926/2017


EXERCÍCIO PROFISSIONAL - INCOMPATIBILIDADE E IMPEDIMENTO - OCUPANTE DO CARGO DE PROMOÇÃO DE INTEGRIDADE EM MUNICÍPIO

O artigo 27 do EOAB define o que são impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total. Os artigos 28 e 29 do EOAB cuidam dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 cuida dos casos de impedimentos. O exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da administração pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público. Nas atribuições do cargo de Diretoria de Promoção de Integridade do município não consta a função diretiva, tornando o seu titular apenas impedido para o exercício da advocacia. Diante da possibilidade de captação de clientela, recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas a seu escritório. Precedentes: E-2.901/2004, E-2.304/2001, E-3.684/2008 e E-3.086/2004.
Proc. E-4.926/2017 - v.u., em 23/11/2017, do parecer e ementa da Rel. Dra. RENATA MANGUEIRA DE SOUZA, Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE - Presidente Dr. PEDRO PAULO WENDEL GASPARINI.

RELATÓRIO - Advogada deseja saber se há incompatibilidade ou impedimento para o exercício da advocacia para o cargo de Diretora de Promoção da Integridade do município de (...).

PARECER - O artigo 27 do EOAB define o que são impedimento e incompatibilidade. Impedimento é a proibição parcial do exercício da advocacia e incompatibilidade é a proibição total.

O artigo 28 do EOAB cuida dos casos de incompatibilidade e o artigo 30 do EOAB cuida dos casos de impedimentos.

O inciso III do artigo 28 do EOAB diz que o exercício da advocacia é incompatível para os ocupantes de cargos ou funções de direção em órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público.

Na consulta consta expressamente que o referido cargo público tem como competência o exercício de atividades técnico-jurídicas, mas não envolve atividades administrativas ou de outra natureza que possam envolver a emissão de decisões sobre servidores ou terceiros em geral (Certidão juntada às fls. 10).

Também foi juntada às fls. 11 e seguintes cópia da Lei Municipal nº (...) que no artigo 9º define a competência da referida diretoria, “in verbis”:

“Compete à Diretoria de Promoção da Integridade:

1. Promover o incremento da transparência pública (ativa e passiva);

2. Fomentar a participação da sociedade civil na prevenção da corrupção;

3. Promover a ética e a integridade das instituições públicas;

4. Realizar projetos e ações de capacitação de agentes públicos em assuntos relacionados à boa governança dos recursos públicos;

5. Propor ao Chefe do Executivo normas e posturas de promoção da ética e integridade.”

Importante relembrar que para a Ordem dos Advogados Brasil não interessa a denominação do cargo, mas o fato de o mesmo ter poder de decisão em relação a terceiros.

Há muito este Sodalício já se posicionou sobre o tema, conforme ementa a seguir transcrita:

470ª SESSÃO DE 16 DE SETEMBRO DE 2004

INCOMPATIBILIDADE – IMPEDIMENTO – ADVOGADO NOMEADO DIRETOR DE DEPARTAMENTO OU ASSESSOR DE GABINETE DE PREFEITURA MUNICIPAL – CRITÉRIOS BALIZADORES PARA ENQUADRAMENTO DE RESTRIÇÕES AO EXERCÍCIO DA ADVOCACIA – CAUTELAS. À normatização interna da Ordem dos Advogados do Brasil interessa menos os tipos ou denominações dos cargos e mais o fato de saber se o detentor dos mesmos tenha poder de decisão em relação a terceiros. Caberá à instituição deliberar sobre as situações inéditas, não de forma discricionária, mas obedecendo aos pressupostos existentes retromencionados. Inexistindo a presença dos dois conceitos interligados – “poder de decisão” e “interesse de terceiros”, é caso de impedimento, não devendo o advogado ocupante do cargo, além de abster-se de utilização de influência indevida, captação de causas e clientes em benefício próprio ou de terceiros, sejam esses advogados ou clientes em função de seu labor, ainda advogar contra a Fazenda Pública que o remunere, abrangendo todos os órgãos da administração direta ou indireta, vinculadas à mesma. Inteligência do artigo 28, III, do Estatuto e precedente nº E-2.982/2004 deste sodalício, dentre outros. Proc. E-2.901/2004 – v.m., em 16/09/2004, do parecer e ementa do Rev. Dr. FÁBIO KALIL VILELA LEITE, vencido o Relator Dr. ERNESTO LOPES RAMOS – Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

Assim, diante das informações constantes na consulta, corroboradas pelos documentos retro mencionados, presume-se que a consulente estaria impedida de exercer a advocacia, conforme artigo 30, I do Estatuto da OAB. Porém, caso as atribuições do cargo sejam alteradas e tenham caráter de direção, haverá incompatibilidade, conforme disposto no artigo 29 do EOAB, para o exercício da advocacia.

E, nesse sentido, existem inúmeras ementas desta Turma Deontológica:

432ª SESSÃO DE 19 DE ABRIL DE 2001.

EXERCÍCIO DA PROFISSÃO – INCOMPATIBILIDADE ABSOLUTA – SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS. O advogado que exerce o cargo de Secretário de Assuntos Jurídicos não pode advogar, mesmo que em cidade vizinha ou outra comarca, enquanto ocupar o cargo, não podendo ser aplicada a regra de exceção prevista no EAOAB. Proc. E-2.304/01 – v.u. em 19/04/01 do parecer e ementa do Rel. Dr. OSMAR DE PAULA CONCEIÇÃO JÚNIOR – Rev. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA – Presidente Dr. ROBISON BARONI.

515ª SESSÃO DE 16 DE OUTUBRO DE 2008.

IMPEDIMENTOS E INCOMPATIBILIDADES – SECRETÁRIO DE ASSUNTOS JURÍDICOS E PROCURADOR CHEFE – EXERCÍCIO VOLUNTÁRIO SEM REMUNERAÇÃO – SITUAÇÃO ATÍPICA E ANÔMALA – COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA DOUTA COMISSÃO DE SELEÇÃO – ANÁLISE ÉTICA.
O Capítulo VII – artigos 27 a 30 da Lei nº 8.906/94 não distingue, nem exclui os advogados que exercem tais cargos voluntariamente, sem remuneração. A motivação das incompatibilidades e impedimentos estatutários visa evitar a captação de clientes e causas, além do tráfico de influência (artigo 2º, parágrafo único, inciso VIII, letra ‘a’; artigo 7º do CED e artigo 34, inc. IV do EAOAB). Ainda que inexistente estrutura formal de Secretaria Jurídica, o Secretário Jurídico “voluntário”, o Procurador Chefe “pro bono” ou outra denominação que possam ter, são vistos na sociedade como personagens de destaque, potencializando seus atributos. O artigo 29 do Estatuto objetivando assegurar igualdade entre os advogados estabelece a incompatibilidade relativa ou impedimento genérico, significando que o exercício da advocacia está limitado exclusivamente às funções que exercem no cargo público. Tal restrição minimiza possíveis vantagens, em tese, oriundas dos disputados cargos, tais como tráfico de influência, situação de temor, represália ou esperança de tratamento privilegiado, implicando, com isso, em captação de clientes e causas. Precedentes: Processos E-3.126/05; 3.172/05; 2.304/01; 2.282/01 do TEP e nº 005.218/98/PCA-SC. Proc. E-3.684/2008 – v.u., em 16/10/2008, do parecer e ementa do Rel. Dr. BENEDITO ÉDISON TRAMA, com declaração de voto convergente do julgador Dr. JOSÉ EDUARDO HADDAD – Rev. Dr. FABIO KALIL VILELA LEITE – Presidente em exercício Dr. FÁBIO DE SOUZA RAMACCIOTTI.

Diante de possibilidade de captação de clientela, recomenda-se que os servidores municipais não usem o exercício do cargo para encaminhar causas aos seus escritórios, além de absterem-se de advogar contra a Fazenda Pública que os remunera, inclusive renunciando aos poderes anteriormente outorgados em processos em curso, exemplificados pelos extratos emitidos pelo e-SAJ do Tribunal de Justiça Paulista nos quais consta a consulente advogando contra a Prefeitura de (...).

Por fim, quanto ao pedido de anotação na Carteira Profissional da consulente, recomenda-se que se dirija à Comissão de Seleção e Inscrição desta Seccional para análise e anotação do referido impedimento, conforme ementa a seguir transcrita:

474ª SESSÃO DE 17 DE FEVEREIRO DE 2005

IMPEDIMENTO E INCOMPATIBILIDADE – CRITÉRIOS PARA IDENTIFICAR ESSES LIMITADORES - EXERCÍCIO CONCOMITANTE DA ADVOCACIA COM CARGO PÚBLICO MUNICIPAL. A razão desses limitadores prende-se à necessidade de impedir eventual tráfico de influência por ocupantes de cargos que pudessem ensejar tal prática, bem como evitar captação de causas e clientes em benefício próprio ou de terceiros, além da concorrência desleal com a classe de advogados. Para identificar casos de impedimento ou incompatibilidade, seria necessário perquirir sobre as efetivas tarefas exercidas pelo detentor dos diferentes cargos públicos municipais, e, principalmente, se teriam ou não poder de decisão em relação a terceiros, a teor do que dispõe o § 2º do artigo 28 do Estatuto da Advocacia. A Comissão de Seleção e Inscrição é o órgão competente da Seccional de São Paulo para análise dos casos de impedimento, por força do artigo 63, "c", do Regimento Interno da OAB/SP. O assessor jurídico municipal que é partícipe do convênio OAB/PGE fica impedido de advogar somente contra o poder público que o remunera (precedente E-2.512/2001). Proc. E-3.086/2004 – v.u., em 17/02/2005, do parecer e ementa da Rel. Drª. MARIA DO CARMO WHITAKER – Rev. Dr. OSMAR DE PAULA CONCEIÇÃO JÚNIOR - Presidente Dr. JOÃO TEIXEIRA GRANDE.

É o parecer que submeto aos meus pares.